Luis Maria Bandieri: "Dallo stato di diritto al neo-costituzionalismo”, con Presentazione di Teodoro Klitsche de la Grange

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“DALLO STATO DI DIRITTO AL NEO-COSTITUZIONALISMO”(*)

Sono molti gli interrogativi che pone questo denso saggio del prof. Bandieri sul neo-costituzionalismo.

Come scrive Michel Lhomme nella presentazione dello scritto su “Nouvelle École” (1) “Può sintetizzarsi la dottrina neo-costituzionalista in quattro punti: 1) Prevalenza dei diritti dell’uomo su ogni (altro) diritto; 2) Affermazione di questa preminenza nella e per mezzo della Costituzione, per pararsi da un “colpo di stato” parlamentare; 3) l’imposizione di una norma giuridica immediatamente applicabile, senza discussione legislativa, è mettere tra parentesi il concetto della sovranità popolare, del demos; 4) infine l’istituzione di un’autorità giuridica superiore che sanziona la violazione delle norme costituzionali, e che si basa sui giudici costituzionali (che non sono solo quelli interni ma anche dei Tribunali internazionali – NDR…)”.

Altre sintesi sono state formulate per le concezioni degli studiosi neo-costituzionalisti (2).

Le critiche di Bandieri al neo-costituzionalismo possono riassumersi così:

1°) Il neocostituzionalismo non è opposto al neo-positivismo giuridico, ma ne è una seconda fase: un positivismo di valori al posto di un positivismo di norme.

2°) Il neo-costituzionalismo è coerente all’attuale fase (di decadenza) dello Stato moderno. Si può dire che come il positivismo giuridico della seconda metà dell’800 corrispondeva al “mezzogiorno” del Rechtstaat, e come questo era un “Centauro” machiavellico (3)  (metà uomo – il Rechtstaat, metà animale – il Machtstaat), così il positivismo giuridico “classico”, come scrive Schmitt, era una sintesi di decisionismo e normativismo.

Hans Kelsen (1881-1973)

Con Kelsen e il normativismo si aveva il primo depotenziamento, corrispondente all’accentuarsi del carattere democratico degli Stati europei, al pluralismo politico e quindi allo Stato pluriclasse (M.S. Giannini). Con lo Stato costituzionale di diritto (o dei diritti) lo Stato, oltre che pluriclasse tende a diventare anche pluri-etnico; nel contempo si accresce la presenza nell’ordinamento del diritto “esterno”, cioè internazionale, a opera non solo degli Stati, ma delle Corti di giustizia internazionali e della soggezione degli Stati a sistemi d’alleanza invasivi e alla globalizzazione del diritto.

3°) Tuttavia tale diverso approccio non risolve i problemi e le contraddizioni né costituisce una novità radicale. Il diritto “mite” o “liquido” si basa sempre, come ogni diritto, sulla coazione e in ciò, come insegnava Kant, consiste la sua differenza dalla morale. La prova più evidente ne sono le guerre, ribattezzate atti di polizia internazionale e che hanno poco di nuovo rispetto agli atti d’intervento già conosciuti dalla Storia (dall’intervento italiano nel regno delle Due Sicilie nel 1860, a quelli del Patto di Varsavia in Ungheria e Cecoslovacchia, ambedue fondati sulla Dichiarazione di Yalta sull’Europa liberata) (4). È la motivazione che cambia (Pareto avrebbe scritto la derivazione): l’Unione sovietica era comprensibilmente renitente a farsi sottrarre attraverso congressi, discussioni, cambiamenti di maggioranze di partito quello che era stato conquistato con il sangue di centinaia di migliaia di soldati sovietici, e riconosciuto (e stipulato) con accordi internazionali di spartizione geo-politica.

Gli interventi umanitari di quest’ultimo ventennio hanno il pregio delle buone intenzioni, ma non quello di essere costati perdite, umane e materiali, né di essere originati da una violazione a diritti dello Stato, e del conseguente diritto a “riparazione” (5).

4°) Il neo-costituzionalismo non incide, ovviamente, sul rapporto comando-obbedienza, presupposto del “politico”. In particolare non elimina, come detto, la coazione dal diritto, del quale, come sostenuto da Kant e Thomasius, è una componente essenziale. Il diritto, per essere tale può essere mite o inflessibile, fluido o solido, ma deve necessariamente avere i carabinieri alla porta. Quello che realmente il neo-costituzionalismo modifica è il “tipo” dello Stato che diventa da legislativo-parlamentare a giurisdizionale (Justizstaat).

Non contribuisce a ciò solo il fatto più vistoso – la diffusione delle Corti che giudicano della costituzionalità delle leggi (cioè dell’operato legislativo dei Parlamenti e dei Governi). Accanto a quello c’è la diffusione delle Corti internazionali e la crescente prescrizione dell’ “adeguamento” della legislazione interna a quella internazionale, anche senza il passaggio attraverso leggi di “recepimento”.

Il che mette in forse il carattere di “chiusura” dello Stato, che diventa “permeabile” alla normazione e anche all’iniziativa politica di altri Stati, e (ancor di più) di istituzioni internazionali.

5) La critica di Bandieri sottolinea le illusioni sulla sostituzione del diritto alla politica. La dimensione politica dell’uomo è insopprimibile, sostiene, nella scia di Aristotele e S. Tommaso, lo studioso argentino. Pretendere che procedure, contraddittorio, mediazione, “bilanciamento” possano surrogare legittimità, autorità, consenso è uno degli aspetti di un’illusione ricorrente nella modernità. Marx credeva di ridurre la politica all’economia, e abbiamo visto com’è finita; oggi si cerca di ridurre quella al diritto, alla tecnica, all’etica, domani, forse, all’arte, con risultati prevedibilmente non dissimili da quello del (defunto) socialismo reale.

Questo – ed altro – c’è nel saggio di Bandieri. Il lettore ne trarrà le somme. Per intanto vorrei sottolineare due tra le “fallacie” decisive del neocostituzionalismo, ed altrettanti considerevoli meriti dello stesso.

Cominciando da quest’ultimi: è indubbio che sostituendo “principi” o “valori” alla norma kelseniana il neo costituzionalismo risulta più aderente alla realtà dello Stato contemporaneo, con controllo di costituzionalità e relative corti allo stesso competenti.  Che queste debbano poi giudicare le leggi in base a “principi” e “tavole di valori” più che a norme gerarchicamente ordinate (Stufenbau) è la constatazione di una prassi; a sua volta fondata su esigenze e caratteri delle costituzioni contemporanee, con norme spesso contraddittorie che vanno “bilanciate” e “compromessi formali dilatori”, così frequenti nelle costituzioni degli Stati pluriclasse, cui dare senso (e così scritti e riscritti) in base a “valori”; questi costituiscono i momenti di sintesi – e verifica – di precetti generici e sostanzialmente confliggenti. D’altra parte è pur vero che il richiamo a principi e valori immette nell’istituzione un surplus di “fluidità” che richiama, e non poco, quella tesi di Hauriou, il quale vedeva nell’ordinamento un ordine non statico, al punto che la paragonava a un esercito in marcia (agmen): che  procede conservando la forma. E rimproverava a Kelsen e, per diverse ragioni, a Duguit di aver concepito il diritto come un insieme statico, e quindi – in sostanza – poco vitale (e reale), perché non aderente alla mutevolezza delle situazioni e delle relazioni sociali (6).

Quanto alle “fallacie” il neo-costituzionalismo condivide con il suo antecedente – il normativismo – di considerare decisivo il parametro di riferimento “oggettivo” del giudizio giuridico (e giudiziario): cioè il “principio” o il “valore” (al posto della norma sopraordinata). Tuttavia apprezzare la congruità rispetto ai valori piuttosto che alle norme è attività, sicuramente giuridica, ma non esauriente né decisiva del diritto.

Non esauriente perché accantona il problema dell’effettività (e dell’applicazione) del diritto. Sul punto ci si può riportare alla critica che fa Bandieri citando Cicerone e il consensus omnium: ciò che rende credibile e applicabile il richiamo ai valori (e il sindacato delle leggi in base ai valori) non è tanto la procedura adottata o la saggezza dell’interprete, ma il fatto che quei principi o valori, in base ai quali si giudica, siano condivisi dai cittadini. Per tale profilo una decisione del giudice vale quanto una deliberazione del Parlamento o un provvedimento del governo. Ma anche, sotto un diverso aspetto, alla nota concezione di Santi Romano che il diritto è in primo luogo la “complessa e varia organizzazione dello Stato” (7) (che sposta l’angolo visuale dal momento del consenso preventivo a quello della coazione efficace); e a quella di Smend sui fattori d’integrazione e al suo concetto “dinamico” della costituzione come integrazione della sintesi politica: per cui i valori sono riconducibili ad uno dei fattori d’integrazione – quello “materiale”, mentre il neocostituzionalismo non considera e tiene in disparte gli altri due (funzionale e personale).

Si può così rivolgere al neo-costituzionalismo la stessa obiezione fatta al normativismo: che è una coperta troppo corta. Ad esempio la legittimità è generalmente concepita in primo luogo come opinione dei governati sul diritto che ha chi governa, di governare: in un regime democratico, gli eletti dal popolo. Ma nel “governo dei giudici” e così delle Corti costituzionali, il principio democratico è debolmente presente, perché la composizione di queste è rapportabile solo mediatamente, parzialmente e indirettamente alla volontà (e decisione) del popolo, espressa dal corpo elettorale (8). La legittimità democratica delle corti è assai gracile, mentre lo è, ben più robusta, quella degli organi i cui atti le corti devono controllare: parlamenti e governi. E così è in gran parte delle costituzioni moderne.

D’altra parte il neo-costituzionalismo identifica la Costituzione con la “tavola dei valori” espressa nelle norme della costituzione formale; per cui è costituzionale ciò che è a quella conforme. Se tuttavia per costituzione s’intende l’ordinamento dell’unità politica, costituzionale (o meno) non è tanto il conforme a principi o valori ma ciò che è conforme all’esistenza (in suo esse perseverari) della sintesi politica. In fondo questo opposto concetto di costituzione (o meglio di essenza della costituzione) dura ormai da due secoli. A chi riduceva la Costituzione (a norme, ma soprattutto) ed ai principi dello Stato borghese (M.me de Staël, ma tale concezione era condivisa dai rivoluzionari dell’89 – v. art. 16 Dichiarazione dei diritti del 1789), Louis de Bonald replicava che la costituzione di un popolo è il modo della sua esistenza (9).

Per cui è costituzionale quello che conserva e fa durare l’unità (la sintesi) politica. Cioè qualcosa di essenzialmente estraneo alla funzione giudiziaria.

Radbruch contrappone il dovere del governante e quello del giudice, in due (notissime) espressioni latine: per il primo l’imperativo consiste in  salus rei publicae supema lex; per il secondo fiat iustitia pereat mundus.

Con la conseguenza che se il primo adotta come regola di condotta la massima del secondo, è un cattivo governante; se il secondo quella del primo, un pessimo giudice. Ciò non toglie che potrebbero essere dei buoni giudici i primi, e dei buoni governanti i secondi. Ma hanno il limite di trovarsi nel posto sbagliato.

Teodoro Klitsche de la Grange

NOTE

* Si ringrazia il prof. Bandieri per aver consentito alla traduzione e pubblicazione del saggio, apparso su “Nouvelle École”, rivista della quale si ringrazia il Direttore Alain de Benoist per aver concesso la traduzione.
 

(1)  n. 62, anno 2013 p. 154.
 

(2) Tra gli altri si ricordano, Aldo Schiavello Neocostituzionalismo o Neocostituzionalismi? www.filosofico.net; Lo Stato costituzionale dei diritti; G. Bongiovanni, La teoria costituzionalistica del diritto di Ronald Dworkin – tutti reperibili in rete

(3) Si noti che Machiavelli usa il paragone del Centauro proprio in relazione al rapporto, si direbbe oggi, tra forza e diritto “Dovete adunque sapere come e’ sono dua generazioni di combattere: l’uno, con la legge; l’altro, con la forza. Quel primo è proprio dello uomo; quel secondo, delle bestie, ma perché el primo molte volte non basta, conviene ricorrere al secondo: pertanto ad uno principe è necessario sapere bene usare la bestia e lo uomo. Questa parte è suta insegnata alli principi copertamente dalli antichi scriptori, li quali scrivono come Achille e molti altri di quelli principi antichi furono dati a nutrire a Chirone centauro, che sotto la sua disciplina li custodissi. Il che non vuole dire altri, avere per preceptore uno mezzo bestia e mezzo uomo, se non che bisogna ad uno principe sapere usare l’una e l’altra natura: e l’una sanza l’altra non è durabile”, Principe, cap. XVIII.

(4) Con una forzatura: quello previsto nella Dichiarazione di Yalta era un intervento delle potenze vincitrici; quelli eseguiti nell’Europa dell’Est erano azioni militari decise da uno solo dei vincitori della seconda guerra mondiale.

(5)  Un acuto teologo e giurista come Francisco Suarez scriveva “Unde, quod quidam aiunt, supremos reges habere potestatem ad vindicandas iniurias totius orbis, est omnino falsum, et confundit omnem ordinem, et distinctionem iurisdictionum: talis enim potestas, neque a Deo data est, nequa ex ratione colligitur”; per cui justa causa della guerra è la tutela dei diritti dello Stato (e dei cittadini di questo), ma non la difesa dei diritti di altri, peraltro contro altri Stati, v. De charitate, disp. 13 De Bello.

(6)  v. M Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris 1929, p. 34 ; v. anche pp., 8 ss. 62, 69, 71, 75.

(7) L’ordinamento giuridico rist. Firenze 1967, p. 15.

(8) Tant’è che – solo per ricordare che nella Costituzione italiana nessuno dei componenti è scelto con elezione popolare. Un terzo è scelto dalle magistrature superiori, cioè da poteri burocratici; un terzo dal Presidente della Repubblica, non eletto dal popolo, ma “mediato” dalle Camere; il terzo, il più vicino al corpo elettorale, lo è indirettamente e mediatamente essendo eletto dalle Camere. Anche se ci sono valide ragioni per non eleggere a suffragio popolare i componenti della Corte, resta il fatto che comunque, in una Repubblica democratica e in cui la sovranità appartiene al popolo, l’organo costituzionale più distante dal popolo è proprio quello deputato a giudicare le leggi (deliberate dal Parlamento, ad investitura popolare diretta). Il deficit di democrazia e conseguentemente di legittimità, è evidente.

(9)  Observations sur l’ouvrage de Mme la Baronne de Staël..., trad. it. col titolo La costituzione come esistenza, Roma 1985, p. 35.

Louis Maria Bandieri, nato a Buenos Aires nel 1945, è professore titolare ordinario di dottorato e post-dottorato all’Università cattolica argentina (UCA) “Santa Maria de los Buenos Aires”.  Dottore in diritto e scienze giuridiche, è l’autore di numerose opere e di molti articoli dedicati a temi giuridici. Ha tenuto corsi e conferenze in diverse università latino-americane ed europee (tra cui l’Università di Orlèans). Studioso del pensiero di Carl Schmitt, attualmente sta lavorando alla teoria del federalismo.

NEO-COSTITUZIONALISMO

di 

Louis Maria Bandieri

 

                                                                                                                                        
Qualsiasi consenso sarà sempre la pallida realizzazione di un intimo desiderio totalitario,il desiderio di unanimità

(Javier Marias, Un coeur si blanc)

In materia di costituzionalismo, il XXI secolo sta tradendo il sec. XX. Nel secolo passato, attraverso una serie d'avvenimenti drammatici e  di risoluzioni tragiche che hanno lasciato il loro strascico di morte e di dolore, una creatura del XIX sec., lo Stato di diritto, si era imposto come una figura politica che si credeva e si rappresentava allora come definitiva. Questa creazione dava al diritto una forma politica, la forma-Stato che incarna il diritto fino a fondersi in esso, attraverso la quale il diritto stesso si trova a realizzarsi pienamente nell'elemento comune che veicola la legge, essendo questa da un lato posta come sinonimo di tutto il diritto e dall’altro presentandosi come il prodotto della creazione statale. Lo Stato di diritto del XIX secolo è stato uno stendardo dispiegato contro lo Stato forte, il Machtstaat. Lo stato di diritto del XX secolo credette di risolvere una volta per tutte la tensione dialettica tra diritto e potenza,  tra Recht e Macht, questa aporia sulla quale i giuristi si erano affaticati fino allora. D’altronde questa sintesi si realizzava forse più intenzionalmente che oggettivamente come lasciano intendere, per esempio, certi classici di quest’epoca, oggi dimenticati. Gerhard Ritter parlava così della “diabolicità del potere” come di una penombra ambigua e sinistra   segnata dalla possessione, Friedrich Meinecke dedicò a questo tema un enorme volume nel quale esitava tra i due poli del dilemma anche se nell’ultimo paragrafo dell’opera, evitando di incrociare lo sguardo di sfinge del potere, egli consigliava ai potenti  d’iscrivere sul loro petto lo Stato e Dio “se essi non vogliono che influisca su di essi questo demone di cui in assoluto, non è mai possibile disfarsi”. Hans Kelsen, infine, diluì questa dualità stabilendo l’identità tra diritto e stato e avvertendoci   che colui che vorrebbe andare più lontano e non chiudere gli occhi si ritroverebbe di fronte “la Gorgona del potere”.

Ora in questo inizio di nuovo millennio si afferma e si sviluppa una nuova corrente di pensiero che pretende di superare questa vecchia aporia di cui i pezzi sparsi, sempre presenti nell'antico quadro costituzionale, erano nelle mani dei costituzionalisti vecchio stampo, per gettare le basi di una nuova concezione del diritto che per l’esaltazione dello “Stato Costituzionale”come conseguenza logica delle sue proposte annuncia finalmente la sepoltura del vecchio Stato di diritto.

In questo studio speriamo di apportare una risposta sintetica a due questioni che abbiamo rilevato in margine ad una lettura attenta dei testi  “neocostituzionalisti”: 1) Lo Stato di diritto costituzionale è un nuovo paradigma che supera lo Stato di diritto? 2) Il neocostituzionalismo è una teoria giuridica che supera il costituzionalismo classico?

Con l'espressione “Stato Costituzionale” o “Stato di diritto costituzionale” ci riferiamo a ciò che si propone per indicare le “società pluraliste attuali, cioè le società dotate di un certo grado di relativismo” dove il solo “metavalore” (o “contenuto solido”) identificabile è precisamente quello della pluralità dei valori e dei principi, ovvero il precetto di imporre dolcemente la “necessaria coesistenza dei contenuti” (1). Questa coesistenza   è resa possibile per questo”artificio moderno che è lo Stato di diritto costituzionale” dove si produce una “doppia soggezione del diritto al diritto” (2)  nella forma come nella sostanza. Il diritto supremo che assoggetta tutto l’ordine giuridico, rinvia alla Costituzione, non a quella di ciascuna ordinamento nazionale ma a una costituzione cosmopolitica che culmina nella creazione di una “sfera  pubblica mondiale” (3)  fornitrice di principi e di valori i quali rendono concreti i diritti dell’uomo in costante espansione. Il neo costituzionalismo è il supporto dottrinale dello Stato di diritto costituzionale che si sviluppa su tutto il pianeta. E non ne risulta, secondo le sue voci più autorevoli, una estensione dello Stato di diritto perché, “più che di una continuazione, si tratta di una profonda trasformazione che incide necessariamente sul concetto stesso di diritto” (4). I suoi partigiani così assicurano che si tratta di un nuovo paradigma.

Ricordiamo che “paradigma” - espressione divenuta talmente banale che richiede alcune precisazioni - indica secondo Thomas Kuhn l’insieme delle strutture concettuali e metodologiche che costituiscono l’orizzonte di una disciplina scientifica ad un certo momento. Quando un paradigma si è stabilito ed è divenuto l’oggetto di una accettazione generale e convenzionale in un campo di conoscenze, sopravviene un periodo di “scienza normale” dove i problemi   e i modi per risolverli si collocano in anticipo attraverso il prisma di questo paradigma dominante.

Ciò che allora è messo alla prova nella ricerca, non è la teoria che il paradigma esibisce ma l’abilità dello “scientifico” ad applicarla. Quando uno o più problemi definiti dal paradigma resistono agli operatori sopraggiunge un periodo critico chiamato “rivoluzione scientifica” che culmina con la nascita di un nuovo paradigma accettato a sua volta dai partecipanti all'attività scientifica .La storia di una disciplina si rivela come lo sviluppo di linee di spartizione successive  correlativamente ai paradigmi discussi. Nell'intermezzo critico fra due paradigmi, gli adepti dell'uno o dell'altro parlano due linguaggi differenti. Si ha dunque bisogno di una traduzione del linguaggio dell'uno nel vocabolario dell'altro.

Ora, giustamente, il paradigma dello Stato di diritto costituzionale -difeso dal neocostituzionalismo- non ha bisogno di traduzione e il suo linguaggio è condiviso dalla maggior parte dei costituzionalisti o dei filosofi del diritto, già sostenitori delle categorie del costituzionalismo classico. Costoro vi intravedono un ampliamento degli orizzonti dell'antica disciplina, ma non una rottura. Per ragioni differenti da quelle dei costituzionalisti classici, penso ugualmente che lo Stato di diritto costituzionale così come il neocostituzionalismo che ne è il supporto teorico non costituiscono una rottura epistemologica in rapporto alla teoria “classica”  dello Stato di diritto e al vecchio costituzionalismo. Entrambi sono il prodotto della modernità con la differenza che lo Stato di diritto ne connota l'apogeo mentre lo Stato di diritto costituzionale ne sarebbe piuttosto il crepuscolo. In realtà non è nelle parole    “Costituzione” o “diritto” ripetute a volontà dagli uni o dagli altri che appaiono i segni critici  e la necessità di una “traduzione” ma nella formula interna di un termine giuridico dalla lunga storia: lo “Stato”;  è in effetti lo Stato, in quanto forma politica     che sembra essere entrato nel suo declino storico, ciò che ci porta a chiederci se il neocostituzionalismo non si riveli un modo di iniettare, nell'impostura generale, un vaccino di sopravvivenza  alla statalità in rovina.

Lo Stato di diritto, come l’ha spiegato Carl Schmitt (5)  è sicuramente centrato sulla legalità: “il diritto è la legge e la legge è il diritto”, ma comprende un elemento ontologicamente politico che, precisamente, è stato per lungo tempo, lo Stato. Questo elemento politico si manifestava nella “sovranità del popolo”, limitata e contenuta dai diritti dell’uomo e dalla separazione dei poteri, e nella possibilità che detiene, dal potere costituente, la decisione politica di dotarsi di una costituzione “positiva” nel senso che Schmitt stesso da a questa ultima espressione  come specifica a un popolo in particolare (6).

Lo Stato di diritto costituzionale, in compenso, si presenta come un mezzo di neutralizzazione quasi totale dell’elemento puramente politico sotteso alla forma statale che è stata appena descritta ovvero che sopprime il potere decisionale del Principe. L’elemento politico (democratizzato) lo si trova ridotto al fugace istante del suffragio,alla scelta tra proposte definite prima dal marketing elettorale al punto che un celebre   politologo argentino ha potuto caratterizzare lo Stato costituzionale come la “società più civilizzata e repubblicana che vi sia, ma che, di democratico nel senso stretto del termine...lo è sempre di meno” . La Costituzione vi si trasforma ora in Costituzione globale,cosmopolitica,in diritto dell'individuo cosmopolita - das Weltbùrger-recht - ripreso in convenzioni e dichiarazioni locali o universali poi esteso (attraverso la via tortuosa dell'interpretazione) attraverso tribunali supremi non eletti. Lo Stato di diritto costituzionale priva  di ogni contenuto politico la forma politica statale ma vuole continuare a chiamarsi “Stato”conservandone passivamente    questo titolo allorché gli converrebbe senza dubbio meglio quello di “Costituzione senza sovrano” .

Zagrebelsky  riassume il cuore delle argomentazioni di differenti giuristi tra l'una e l'altra delle formule seguenti. Nello Stato di diritto:diritto=legge=misura dei diritti; nello Stato di diritto costituzionale: Diritto=diritti fondamentali=misura della legge. Queste differenze possono in modo semplice riassumersi così:

…............................

Quando noi utilizziamo delle espressioni come “post modernità”o “post-positivismo” sappiamo che il prefisso post indica” ciò che viene dopo “ma ciò non vuole per forza dire che noi conosciamo questo “dopo” ed ugualmente che questo sia necessariamente distinto da ciò che precede .Tale è il segno delle epoche  dove, per usare le parole di Heidegger, le divinità antiche si sono ritirate mentre le divinità nuove non si sono ancora manifestate. E il tempo dell'interregno la cui caratteristica secondo Ernst Junger è di “mancare di una verità ultima” . La divinità che si spegne sotto i nostri occhi è la modernità, quella di cui siamo gli eredi che ci piaccia o no, e le cui categorie ci condizionano. Noi ignoriamo quale sarà la nuova era e le nuove divinità che le succederanno. Di contro ciò che noi possiamo osservare sono gli ultimi segnali di questa modernità che noi chiamiamo, in mancanza d'altro, la postmodernità e, come giuristi,gli ultimi soprassalti del positivismo - che denominiamo in mancanza di meglio - il postpositivismo. Il neocostituzionalismo     è il nocciolo dottrinale     del post-positivismo. Così osserviamo il fallimento progressivo della forma politica statale che fu l'ultima costruzione tecnico-giuridica della razionalità occidentale e di cui il neo costituzionalismo tenta di illuminare gli ultimi sprazzi.

Questa modernità nella quale siamo vincolati proviene da due correnti di pensiero che hanno posto i loro fondamenti concettuali  e le loro contraddizioni: l’illuminismo e il romanticismo. I dogmi sui quali posa la modernità sono i seguenti: l'autorealizzazione continua dell'individuo attraverso la ragione - il sapere aude -,il pensiero in se kantiano - per raggiungere la maturità e arrivare all'emancipazione; il ritorno mitico all'infanzia perduta e all'innocenza della natura essa stessa mitizzata;        il progresso lineare, inesorabile e indefinito; la realizzazione dell'utopia, la possibilità di realizzazione di un altro mondo, distinto dal presente, dove si erigerebbe la città perfetta e dove si raggiungerebbe la pacificazione universale.

La postmodernità giuridica    dipende anche da questi dogmi,che hanno subito un certo lifting ma si conservano tali e quali. Nell'autorealizzazione dell'individuo espressa dai diritti di ultima generazione  (l'immagine stessa di “generazione” evoca questa espansione indefinita): diritto alla disposizione assoluta   e senza limiti sociali del proprio corpo, alla mutazione antropologica   del “genere”, alla follia, alla vita, alla morte ecc-noi siamo arrivati alla decostruzione totale della relazione del soggetto e dell'oggetto. Al punto anche di poterla del tutto trascurare, malgrado il diritto moderno, fino allo stato di diritto, derivasse dalla distinzione cartesiana del soggetto e dell'oggetto - anche se, qui, il soggetto era piazzato sopra l'oggetto o per dirla diversamente, il soggetto era al centro e l'oggetto alla periferia (essendosi Cartesio così distanziato dalla filosofia classica dove c'era corrispondenza e non dipendenza dell'oggetto rispetto al soggetto). In effetti, per lo ius, il conflitto giuridico è una disputa sulla ripartizione dei beni della vita, materiali o simbolici. Dalla cosa disputata si estrae lo ius, il criterio di attribuzione proprio a ciascuno cioè la res justa. Concentrandosi sul soggetto, il cartesianismo alterava già questa relazione, ma la post-modernità l'ha trasformata in modo fondamentale. Con essa non resta più oramai che il soggetto solitario, titolare di diritti prima ancora di entrare in contatto con l'altro e di cui l'identità non deriva ormai che dalla sua volontà egoista. Questa costruzione e ricostruzione permanente del soggetto, personaggio esclusivo della scena giuridica la cui autorealizzazione reclama la disseminazione indefinita dei diritti soggettivi fondamentali si concretizza a mezzo dell’attivismo giudiziario e dell’agitarsi degli attori sociali impegnati (come le ong). 

Come sostenuto dai suoi partigiani, lo Stato costituzionale di diritto opera su principi teorici che esprimono insieme i valori incarnati dai diritti dell’uomo, in un processo circolare e in costante espansione. I principi “positivizzano quanto considerato prerogativa del diritto naturale: la determinazione della giustizia e dei diritti dell’uomo” . I valori, in una società post-moderna sono  così plurali e così relativi che devono coesistere e preservare le loro contraddizioni. Tale coesistenza di valori s’esprime “nel duplice imperativo del pluralismo dei valori (in ciò che riguarda l’aspetto sostanziale) e della lealtà del loro confronto antagonistico (per ciò che concerne l’aspetto procedurale”; riveste anche il ruolo di punto focale e indistruttibile di qualsiasi vita sociale, politica, giuridica “le supreme esigenze costituzionali… si congiungono all’intransigenza e… alle antiche ragioni della sovranità” . E il fardello della comune preservazione dei valori contraddittori affermato dalla supremazia del pluralismo, ricade sui giudici che si servono a questo fine di un “diritto flessibile” e, utilizzando un’altra immagine, d’una dogmatica giuridica “liquida” o “fluida” .

Perché i giudici, nello Stato costituzionale di diritto, sono i “nuovi signori”  di questo diritto flessibile e si sostituiscono al legislatore quale figura centrale dello Stato di diritto. Può allora parlarsi di governo dei giudici? Forse, ma non nel senso evocato dall’antico – ma non anacronico – caveat di Lambert .

Oggi l’espressione significa soltanto che la conflittualità politica si è spostata: dalle alleanze di governo con la loro legislazione alle maggioranze docili alla nomina dei giudici dei Tribunali supremi (Corti costituzionali o supreme); e, poi, nei gradini inferiori, alla manipolazione delle procedure per la nomina dei consigli dei magistrati e di altri organi simili, o ancora dell’addomesticamento dei giudici in servizio. Giudici già designati con procedure improprie (o anche fraudolente) nelle commissioni disciplinari o nelle commissioni di concorso – tutto ciò formalmente attestato nella recente storia giudiziaria dell’Argentina - per non citare che un esempio. Non si tratta quindi di un Governo di giudici, ma di governare i giudici. Più ancora il neo-costituzionalismo sembrerebbe tendere alla formazione di uno Stato giudiziario, dove l’ultima parola, la decisione sovrana, spetterebbe al giudice, non in applicazione di norme preventivamente statuite ma di principi. Come scriveva Carl Schmitt riguardo al potere giudiziario statale “a stento si può ancora parlare di Stato, perché l’ambito della comunità politica sarebbe occupato da una comunità giuridica, o almeno, a seconda dei casi, apolitica” .

Ma, come notavamo in precedenza, la pretesa  di neutralizzare la politica e rimpiazzarla con un  tecnicismo giudiziario frana per la natura delle cose. Perché allora il campo (o uno dei campi decisivi) verso il quale si concentra la conflittualità politica diviene il Tribunale, col risultato di politicizzare la giustizia e contemporaneamente di giudiziarizzare il politico. Ciò che esce dalla porta, rientra – rumorosamente – dalla finestra.

Il ricorso alla distinzione tra atti amministrativi e atti politici, che permetteva d’invocare la non giudiziarizzazione di questi ultimi e stabilire – sotto forma di un accordo politico – un’area di self-restraint del potere giudiziario (estensiva o restrittiva secondo le circostanze da governare) già discutibile nella teoria dello Stato di diritto classico, ancor più è indifendibile con l’ortodossia dello Stato di diritto costituzionale. Col sottomettere tutto l’apparato normativo statale al controllo di legalità internazionale (conventionalité) e costituzionalità (per sottrarlo a decisioni aleatorie) lo Stato in quanto sostanza politica perde la sua coesione unitaria (entièreté) e, di conseguenza, ogni credibilità ontologica.

L’idea di un consenso politico

Il neo-costituzionalismo sottolinea, di rimando, che la dimensione politica del giudice post-moderno consiste nell’esprimere, colle sue sentenze, un “consenso razionale” tra valori contrapposti. La fonte dei principi messi in gioco per stabilire un siffatto consenso deriva dalla “tavola” (grille) dei valori dei diritti dell’uomo, che delimita una zona non negoziabile, “illimitata (hors-limites) e inviolabile”, che come spiega Garzon Valdes  “esige eticamente l’intolleranza o se si preferisce la dittatura contro quelli che pretendono di invaderla” .

La politica odierna non sarebbe più capace di mediare i conflitti concernenti “valori essenziali” né d’esprimere un qualsiasi “consenso razionale”, mentre la politica giudiziaria, col suo strumentario (appareillage) tecnico ricolmo d’imparzialità, è presentata come la sola capace di padroneggiarla (maîtrise).

Il “consenso” diviene così una delle parole feticcio di politici e giornalisti: “Governo e opposizione cercano consenso sulle misure da prendere per contenere il rialzo dei prezzi”, “I ministri degli Esteri dell’UNASUR hanno raggiunto il consenso per eleggere il segretario generale: “Per decidere si ricercherà il consenso con il resto degli eletti in Comune” ecc. ecc.. In ogni  caso tale consenso somiglia all’unanimità. Questa ricerca (vogue) del consenso, e del vocabolario a questo connesso, può considerarsi l’eco lontana di una concezione filosofica – quella dell’ “azione comunicazionale” e della teoria consensuale della verità – nello stesso modo in cui si trova l’eco della grande letteratura in certe telenovelas. Tale formulazione, di cui Jürgens Habermas è uno degli ispiratori, pretende che – in un contesto ideale di linguaggio – si può ottenere un consenso morale e razionale attraverso la discussione libera e leale che consacrerà, ancor più, la verità di una proposizione (proposition). Nelle società pluraliste, dove si trova un nocciolo duro costituito dai diritti fondamentali tratti dalla Costituzione cosmopolitica, la quale difende l’antagonismo dei valori di cui garantisce la pacifica co-abitazione, il consenso morale-razionale dev’essere capace di pervenire per la sua verità e rigore all’assenso generale.

In altri termini, la forza generatrice del consenso troverà un terreno più fertile nel giudice, signore del diritto che decide con calma a seguito di una discussione razionale ed equa, ascoltando gli interessati che nel legislatore (negoziatore della legge) costretto a “riunire” maggioranze con la distribuzione di prebende tra interessi organizzati.

L’idea di un consenso politico che potrebbe superare l’insufficienza del principio maggioritario e così portare ad un’unanimità teorica, proviene come si sa da Rousseau.

Se, a fianco della nostra volontà indirizzata dall’interesse particolare (la “volontà di tutti”), noi partecipiamo in quanto cittadini a un’altra volontà (la “volontà generale”, rivolta al bene comune) allora la legge votata dalla maggioranza – anche se si rivela contraria alla mia opinione – esprimerà quanto meno la mia partecipazione personale alla volontà generale.

Mi sono così mutato in co-legislatore della legge cui obbedisco, e assoggettandomi, non obbedisco che a me stesso.

Questo consenso umanimistico della volontà generale implica che al di fuori di tale consenso, la sola via sia l’esilio e che viene meno la distinzione politica di comando ed obbedienza, perché queste due funzioni si confondono nello stesso soggetto. Kant stesso è ritornato su tale consenso forzato, considerato da Bertrand De Jouvenel come “frode intellettuale inconsapevole” . E’ perché la volontà generale non è più trasponibile nella nostra epoca che si spiega il cambiamento neo-costituzionalista, un consenso che passa dalla politica al diritto, dal legislatore al giudice, ma al prezzo di una marginalizzazione della politica e di uno sconvolgimento del diritto che finisce per fabbricare, partendo dai tribunali, delle “unanimità” altrettanto forzate della teoria maggioritaria della sovranità popolare.

Tentiamo un altro approccio al consensus, che non abolisca la politica e renda ipertrofico il diritto, Torniamo a un classico come Cicerone, che elaborò tale concetto. Al posto di un consenso a costruire poi la società, si tratta di precederla costituendo il suo basamento fondamentale: il consenso non gli sarebbe posteriore, ma ne costituirebbe l’antecedente: non ne sarebbe il risultato, ma la precederebbe rendendola possibile. E’ il consenso di tutti (consensus omnium).

Questo connota l’insieme delle credenze fondamentali tramandato di generazione in generazione; tale consenso unificatore “consente di fare liberamente ciò che le leggi obbligano a fare” . Il legame di cittadinanza (civique) è unito al legame giuridico, al consensus juris, al consenso sul diritto, cioè su un comune sentire su ciò che è justum.

Secondo l’Arpinate, il consenso su ciò che è giusto trasforma una moltitudine in popolo e da forma alla  res publica, alla cosa pubblica, la cosa comune, la cosa di tutti. Il principale dovere civico consiste quindi nel sorvegliare il consensus juris fondatore delle res publica, depositario della sua realtà concreta come unità politica, in altre parole della sua costituzione originaria.

E soltanto su tale base consensuale, e unicamente su essa, ch’è possibile stipulare accordi e compromessi per superare la conflittualità politica e realizzare la convivenza nella concordia. Come sosteneva Simmel ai suoi tempi, accordo e compromesso  sono “una delle migliori invenzioni dell’umanità” . Ma ogni accordo suppone il terreno comune d’un consenso unificatore preventivo, base della comunità politica accanto a questo bene comune che è  il diritto. Il consenso è qui l’insieme delle credenze comunitarie fondamentali su cui può successivamente costruirsi l’edificio giuridico-politico.

All’inverso il consenso neo-costituzionalista appare come una costruzione sociale e culturale, continuamente mutevole, di raggruppamenti eterocliti  che hanno per scopo di preservare simultaneamente dei valori opposti ed eterogenei – senza mai preoccuparsi di uno spazio comune. In questo operare continuo, si corre il rischio di cadere nell’avvertenza ricordataci dal brillante romanziere spagnolo che ci ha servito d’epigrafe.

Al di là delle intenzioni sicuramente lodevolissime dei loro attori, la produzione a ritmo accelerato di consenso per via giudiziaria può, malgrado il lavaggio mediatico dei cervelli, avverarsi solo con la fabbricazione a catena d’unanimità semplicemente virtuali e supposte con le quali – come scriverebbe Emil Cioran – si finisce per praticare un “assassinio per entusiasmo” dei principi fondamentali che si difendono.

La filosofia dei valori, risposta al nichilismo.

Un noto pensatore come Garzon Valdés sosteneva (forse solo a titolo di provocazione intellettuale e per “animare il dibattito”), che coloro che non comprendono l’importanza del complesso dei diritti e valori fondamentali che costituisce i “fuori limite”, saranno classificati come “incompetenti di base” e resteranno sottomessi alle decisioni di quelli che saranno, al contrario, ritenuti come pienamente competenti sull’oggetto. E’ il famoso “li si costringerà ad essere liberi” di Rousseau, salvo che oggigiorno, se i marginalizzati scegliessero l’asilo nello spazio pubblico mondializzato, troverebbero difficilmente un angolo dove rifugiarsi. Il filosofo argentino si riferisce sicuramente ai nazisti che preparavano la “soluzione finale”, o ai colonizzatori spagnoli ribelli alle leyes nuevas del 1542 sul trattamento umano e la protezione degli indiani. Ma, al di fuori dei grandi archetipi delle malignità che agiscono sotto il motto del Lucifero di Milton (“Male sii il mio Bene”), osserviamo quotidianamente nel mondo reale che la discordia non deriva dal rigetto in blocco dei “fuori-limite”, ma nasce tra avversari che accampano, a sostegno dei loro comportamenti, giustificazioni interne ai “limiti” (à ce hors-limites). I cattivi ordinari, in ogni caso, argomentano come dei buoni perdenti.

Non si dice come potrebbe esercitarsi correttamente ed effettivamente questa dittatura dei competenti sugli “incompetenti di base” salvo che si avverte che solo i membri del partito dei neo-costituzionalisti vi saranno intrinsecamente qualificati.

Il problema, come notato da Schmitt, rinvia conseguentemente al quis iudicabit? ovvero a chi avrà in ultima istanza, il potere di giudicare reprobi ed eletti, gli invitati all’agape del dibattito leal-idealista e i condannati alle tenebre? Quando proclamiamo la necessità d’una coabitazione di valori eterogenei, ci si rende conto che ciò non basta, a meno di nascondere soltanto il problema, invece di risolverlo. E’ per questa via metodologicamente indiretta che la confusione neo costituzionalista miscela i principi con i valori.

Al termine della metafisica classica, la filosofia dei valori ha tentato di occupare il posto di un’ontologia moribonda . In un notevole lavoro su questo tema Carl Schmitt precisava che fu all’inizio una “risposta alla crisi nichilista del XIX secolo” . Il valore e la validità, riteneva dal canto suo Heidegger, arrivano a divenire un sostituto positivista della metafisica. I valori non sono essenze: “Non sono, ma valgono” e non significano niente al di là della relazione con il soggetto che valuta gli oggetti in relazione ai suoi desideri, ai suoi bisogni, alle sue preferenze ecc.. La nozione di “valore” non ha mai potuto sfuggire alla sua origine economica. Ogni valore suppone una competizione con altri valori: questa s’esprime sempre nel giudicare che l’uno è “migliore” dell’altro, il che comporta, per misurarla, il passaggio dalla qualità alla quantità. Parlare di valore significa quindi costruire - nel compromettente scenario d’un soggettivismo profondo – una scala e una “quotizzazione” mobile di tali o talaltri valori. E chi definisce un valore deve, insieme, definire un antivalore, un valore negativo. I valori, nota Schmitt «valgono così sempre contro qualcuno».

Il problema si sposta allora su chi fissa le diverse coordinate della scala mobile dei valori, chi ha il potere di dichiarare che una cosa è migliore o peggiore di un’altra, il quis iudicabit? … Quando dal neo costituzionalismo si afferma che l’unico metavalore inamovibile è quello della preservazione del pluralismo, s’intronizza così una sorta di autorità obiettiva che avrebbe la capacità di decidere quali valori integrare nella diversità plurale da rispettare, e quali sono quelli che, all’inverso, dovranno essere iscritti nella lista dei valori da evitare, da non ammettere alla gara del consenso.

L’idea di valore implica necessariamente una pluralità di giudizi comparativi che riafferma la sua dimensione soggettiva. Ma un pluralismo  in cui tutti i valori si equivalessero non è altro che un “sogno della ragione” perché se tutto vale, se il ruolo della valutazione dei valori è giustamente di stabilire una scala e una gerarchia di valutazioni comparative allora non vale più niente e nessun “consenso razionale” è più possibile a partire da operazioni misurate su un insieme sistematicamente svalutato che non sposterebbe neppure l’ago della bilancia.

Sarebbe erroneo, d’altro canto, immaginarsi di poter giungere al “consenso razionale” attraverso una disputa su valori opposti. Il fondamento di tale errore risiede nell’assimilazione, fatta dal neo costituzionalismo, tra principi oggettivi e valori soggettivi. Il diritto come arte della gestione e regolamentazione dei conflitti, ha da sempre fatto ricorso ai principi – i “principi generali del diritto” ecc. – perché i principi partono d’una evidenza originale indimostrabile, base di ogni dimostrazione oggettiva: essi non precedono dalla pura soggettività. Di più, i principi sono «pro-etici», ossia sono di guida, indicano, mostrano, consigliano, persuadono senza pretendere d’imporsi.

Partendo da questi, è possibile trovare la formula di ripartizione più giusta ed equilibrata. Al contrario i valori sono “tetici”  ossia s’impongono per essere esercitati. Il valore non ha altra evidenza che quella della propria soggettività, si difende e s’installa ostinatamente come una conclusione in se: si rivela, in definitiva “conflittogeno”, e se viene imposto mascherato dall’unanimità virtuale attraverso l’opera del consenso razionale, allora tenderà a far scoppiare il bellum omnium contra omnes.

Globalismo giuridico e disarmo degli stati.

 Il programma neo-costituzionalista è sufficientemente egemonico per essere “applicabile a qualsiasi ordinamento, anche internazionale”  Ferrajoli distingue a tale proposito due percorsi d’intervento. Il primo è “il superamento delle sovranità attraverso la rifondazione del sistema delle fonti e la proiezione, sul piano internazionale, delle istanze statali tradizionali delle garanzie costituzionali” … In altri termini: la diffusione planetaria della Costituzione cosmopolita e il ricalco delle decisioni giudiziarie supreme sul nocciolo duro dei valori e diritti a pretensione globale. Il secondo è: il superamento delle frontiere statali delle cittadinanze attraverso l’instaurazione d’una cittadinanza universale”. Ovvero l’elargizione definitiva della cittadinanza cosmopolita Kantiana per una sorta d’edittto di Caracalla planetario.

Tuttavia, dato che le norme non s’impongono da sole, né le sentenze s’eseguono in forza della sola enunciazione (esigono una volontà e una coazione esecutiva per divenire effettive), sembra che occorra allora ricorrere al potere esecutivo politico.

Ora, lo constatiamo un’ennesima volta, il neo-costituzionalismo da un colpo finale onde anestetizzare l’elemento politico che caratterizzava lo Stato di diritto classico, ossia il principio democratico della sovranità popolare. S’impongono una serie di valori e di diritti fondamentali indecidibili e inattaccabili dalla maggioranza e neppure dall’unanimità, allorquando si trasforma il giudice, compreso il giudice a competenza generale, in sovrano. E’ la politica che diventa uno strumento d’intervento del diritto, precisa Ferraioli . E’ su tale percorso che viene proposto di cercare una “sfera pubblica globale” cosparsa d’ “istituzioni internazionali  (giudiziarie) di garanzia” destinate ad applicare un minimum di diritto penale globale, il cui archetipo è la Corte penale internazionale (CPI) competente ai crimini contro l’umanità e organizzata dal Trattato di Roma del 17 luglio 1998 . Questo nuovo obiettivo neo-costituzionalista, assai prossimo al “globalismo giuridico” dovrebbe essere accompagnato da riforme nel sistema attuale delle relazioni internazionali: “modificare gli organi dell’ONU, cominciando dal Consiglio di sicurezza … la progressiva sparizione delle forze armate, il rilancio del disarmo degli Stati, compresi i più potenti e riprendere gli interventi e stipulare convenzioni tutti orientati verso l’interdizione totale alla vendita e produzione di armi” . Se si considera la questione di sapere chi dovrà eseguire le decisioni  di queste istituzioni di garanzia, tenuto conto dell’interdizione progressiva della guerra, la corrente neo-costituzionalista evoca un “intervento di polizia internazionale (che) supporrà, essenzialmente un’opera di mediazione giuridicamente regolata, per le garanzie e i controlli processuali che il diritto comporta” . La pretesa di neutralizzare la dimensione politica dell’uomo, qui mediante l’intermediazione del diritto, non è meno falsa ora che all’esordio. Essendo un dato che la dimensione politica è propria dell’uomo, volerla sopprimere equivale a disumanizzarla. Non è neppure necessario rammentare Aristotele: basta chiedersi se noi ci stiamo avvicinando alle divinità o abbassandoci alla mediocrità.

Il diritto non può instaurare la pace.

L’avvenire della pace universale promessa dal neo-costituzionalismo è ben nota. Hans Kelsen, al termine della seconda guerra mondiale, ce l’aveva descritto ne “La pace attraverso il diritto” la pace sarà stabilita attraverso il diritto.

La pace sarà un diritto azionabile davanti ai Tribunali internazionali e la guerra, considerata crimine, sarà perseguita davanti a questi. Lo jus ad bellum, il diritto di ricorrere alla guerra sarà prescritto, e al posto suo, sarà posto uno jus contra bellum, che punirà la belligeranza. Si utilizzeranno le armi soltanto per mantenere o ristabilire la pace, in nome dell’umanità. Risorgeranno le guerre discriminatorie, dove il nemico sarà demonizzato come nemico dell’umanità e condannato alla distruzione totale. le guerre discriminatorie  s’unificheranno e si presenteranno come una guerra civile unica, totale e perpetua, contro il “Male”, fino a quando non sarà definitivamente estirpato. Il territorio di questa guerra è senza confini. Copre tutto il pianeta. In questo mondo nuovo, nessuno può restare neutrale, perché la neutralità è necessariamente alleanza col nemico, ossia con il “Male”. E’ l’eccezione che diviene così permanente sotto la copertura della democrazia e del diritto.

“Davanti all’irresistibile progresso di ciò che è stato definito come “una guerra civile mondiale” scrive Giorgio Agamben, “lo stato d’eccezione tende sempre più a presentarsi come il paradigma di governo dominante nella politica contemporanea”. Questo Stato d’eccezione, continua Agamben, “si presenta in questa prospettiva come una soglia d’indeterminazione …tra democrazia e assolutismo” . La pace non si è stabilita attraverso il diritto, perché il diritto non può instaurare la pace. La può sostenere una volta stabilita, ma la pace costituisce l’esclusiva opera dell’alta politica. Come sottolineava Julien Freund, pace e guerra sono nozioni reciproche: è impossibile conseguire la prima senza tener conto della seconda e del nemico. perché la pace si fa col nemico, ha bisogno del nemico “la relazione tra pace e guerra è politicamente così stretta, scriveva Freund, che qualora si criminalizzi la guerra … si criminalizza anche la pace” . Poco importa allora che le nuove operazioni militari sferrate per “ragioni umanitarie” siano denominate guerre od operazioni di polizia. In ogni caso, l’intervento diviene discriminatorio e demonizza il nemico considerandolo fuori dell’umanità, e per di più dando ragione a Tribunali istituiti per giudicare i vinti e consacrare la superiorità morale del vincitore .

Così il neo-costituzionalismo porta alle estreme conseguenze la neutralizzazione del politico (occorrerebbe anche indubbiamente parlare di dislocazione), processo già in atto, ma non ancora completato nell’epoca dello Stato di diritto classico. Per giudiziarizzare completamente gli elementi politici, occorreva operare un rinnovamento del positivismo, decostruendo la tappa normativista di Kelsen e la sua teoria pura del diritto verso un “positivismo dei valori” utilizzante la piramide delle norme come un sistema tentacolare almeno così stretto e cogente (violent) del diritto naturale, ma ancor più meccanizzato in forza della sua paradossale origine positivista. Il passaggio della testualità giuridica ai principi del diritto non fu, in questo stadio, senza risultati innovativi (nouvelles) sui rapporti tra diritto e politica. Implicò notoriamente di sopravalorizzare il giudice e la sua interpretazione delle regole. Servendosi della tipologia dei giudici e dei modelli di diritto elaborati da François Ost , potremmo caratterizzare il Giudice post-moderno come un “giudice Mercurio” (Ermes). Il “giudice Giove” (jupiter) sarebbe collocato al vertice della piramide normativa, (essendo) l’unico capace di poterne dedurre in modo inflessibile della decisione. Il “giudice Ercole”, conformemente alla parabola di Dworkin avrebbe l’onere infine  della conoscenza del diritto richiesta onde identificare i principi direttivi che consentiranno di decidere nel caso concreto in giudizio. Qui l’innovazione  è quella di una piramide rovesciata o d’un imbuto. Il compito del “giudice Mercurio” (sul punto mi allontano dalla descrizione del professore belga) è di restare attento al corso dei valori che la condizione spirituale dell’epoca lo Zeitgeist, considera come dominante.

In conclusione, si può constatare che il neo-costituzionalismo è un portare alle estreme conseguenze lo stato di diritto al fine di depolitizzarlo, ma che non inventa un nuovo paradigma che supererà il positivismo. Lo trasforma in un positivismo dei valori. Fa dello Stato di diritto un tecnico normativista dei diritti dell’uomo a beneficio d’un potere giudiziario divenuto l’attore emergente della “post-politica” .

                        Luis Maria Bandieri 

 (tradotto dal francese da Maria D’Antonio)

NOTE

(1) Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid 2009, p. 13 (Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Torino 1997).

(2)  Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid 1999, p. 101. 

(3) Luigi Ferrajoili, Razones jurídicas del pacifismo, Trotta, Madrid 2004, p. 149.

(4) Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 34. 

(5) Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid 1982, p. 137 (Dottrina della Costituzione, Milano 1984).

(6) “Una cosciente decisione sull’unità politica, attraversa il popolo come titolare del potere costituente, che adotta da se e si da per se come forma particolare d’esistenza politica” (Teoría de la Constitución,  cit, p. 47).