Teodoro Klitsche de la Grange: "Diritti fondamentali e garanzie istituzionali"

La lunga, accesa e sconfortante campagna per il referendum sulla separazione delle carriere oltre che a distinguersi per il numero di autogoal, ossia dichiarazioni che portavano acqua al mulino degli avversari, è stata contrassegnata, ai miei occhi di dilettante del diritto pubblico, da una confusione tra situazioni (e istituti) giuridici tutelati dalla Costituzione e/o dalla normativa costituzionale.

Nelle dichiarazioni dei diritti, successive alle rivoluzioni del XVIII secolo, a partire da quella francese del 1789, i diritti fondamentali appartengono all’individuo sia singolo che facente parte della comunità politica.

L’art. 1 della dichiarazione francese del 1789 proclama che gli uomini nascono (e rimangono) liberi e uguali nei diritti. L’art. 2 che il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi sono libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all’oppressione. L’art. 5 prescrive limiti e riserva di legge; altri articoli tutelano proprietà, libertà personale (art. 7-8), d’opinione e di manifestazione del pensiero. L’art. 6 garantisce il diritto di partecipazione dei cittadini alla formazione delle leggi e all’accesso agli impieghi pubblici. Con il tempo anche diritti a carattere “socialista” comparvero nelle dichiarazioni successive (diritto al lavoro, alle cure sanitarie, all’istruzione). Ciò che più interessa è che i diritti classici sono concepiti come precedenti allo Stato, derivanti dal diritto naturale, che lo Stato ha la funzione di proteggere.

Per cui in conseguenza di tale carattere l’individuo si contrappone allo Stato: questo ha nella protezione e tutela della comunità e degli individui il proprio fondamento e la propria ragione d’essere.

Tuttavia le costituzioni hanno col tempo assicurato una tutela costituzionale a determinate istituzioni, che così non possono essere abolite dal legislatore.

A queste garanzie sono connessi diritti di singoli, oltre che di comunità (e gruppi sociali). Soprattutto enti territoriali, famiglie e organizzazioni dei poteri pubblici hanno ottenuto protezione costituzionale.

Ma la differenza tra queste due categorie (diritti fondamentali e garanzie istituzionali) non ha trovato fortuna; per la verità poca nella dottrina, ma nessuna nel dibattito referendario.

In particolare nessuno nella campagna si è posto il problema del rapporto tra i primi e le seconde. Che succede se una garanzia istituzionale si rivela incongrua o, di fatto, lesiva di un diritto fondamentale?

Il problema si poneva a proposito del referendum, dato che la materia del contendere erano proprio le garanzie istituzionali dell’ordine (potere) giudiziario e dei funzionari che lo esercitano: indipendenza dal potere, autoamministrazione delle carriere nonché l’autodichia per le responsabilità disciplinari.

E’ chiaro che le garanzie d’indipendenza, autoamministrazione, autodichia avvantaggiano il funzionario che così trova la tutela dei propri diritti soggettivi (connessi): lo jus ad officium, alla progressione di carriera, alla giusta retribuzione.

Diverso è però se si considera l’eventuale contrasto tra tutela dei diritti “classici” da un lato e garanzie istituzionali o comunque con l’autorità degli Stati e delle Corti, anche per le decisioni prese in ultima istanza, dall’altro. E’ sicuro che si configura una contrapposizione tra diritti fondamentali ed esigenze (altrettanto) fondamentali. In casi del genere o simili (anche di contrasto tra più diritti tutelati dalla Carta) la Corte costituzionale ricorre al c.d. “bilanciamento”, cioè al necessario equilibrio tra precetti diversi se non contrari.

A parte le pretese modificazioni della Costituzione e relativi anatemi, che non chiariscono cosa sia costituzione né se la modifica sia sinonimo di violazione, è evidente che le modifiche apportate dalla riforma Nordio non toccavano i diritti fondamentali ma solo l’assetto delle garanzie istituzionali dell’ordine/potere giudiziario. Ma tale considerazione era acqua sul fuoco. Per alimentare il quale era meglio la benzina.