Teodoro Klitsche de la Grange: «Comunità diritto Stato: in margine ad un saggio di Höhn».

Questo ampio articolo, qui in editing con i tipi di “Civium Libertas”, esce contemporaneamente sul sito Behemoth.

COMUNITA’, DIRITTO, STATO: 

IN MARGINE

AD UN SAGGIO DI HÖHN

1. L’Aja, agosto 1937, secondo congresso di diritto comparato. I vari paesi mandano un proprio rappresentante per illustrare la condizione del diritto in ciascun Stato. La Germania invia Theodor Maunz e Reinhard Höhn, che illustra il contributo che qui viene commentato e proposto: Popolo, Stato e diritto. La memoria va subito al saggio di C. Schmitt di quattro anni prima, Stato, movimento e popolo, ma, nonostante l’assonanza dei titoli, il taglio esprime due prospettive diverse.

Il saggio di Höhn conserva un tratto profondamente giuridico ed illustra in modo magistrale le modalità con cui la nuova scienza del diritto dell’epoca stesse cercando di superare la precedente impostazione di stampo individualistico, con il risultato che il diritto viene inserito ora nel concetto più ampio di comunità e perde la precedente primazia.

Nella Germania nazista emergeva una concezione che, nel momento in cui provvede a livellare sul piano della comunità tutte le differenziazioni ed i particolarismi (società, diritto, Stato, i suoi rappresentanti e via dicendo), toglie autonomia a queste singole componenti e soprattutto alla relativa premessa: l’individuo. In questa visione vanno buttati al macero istituti fondamentalissimi del diritto moderno come il diritto soggettivo, la persona giuridica dello Stato e quant’altro, ossia i fondamenti della civiltà giuridica occidentale. Tutto viene spazzato via ora e prevale solo l’avvolgente e anzi totalizzante concetto di comunità, tale da assorbire non solo l’individuo, ma naturalmente anche le sue derivazioni, ossia il diritto e lo Stato, la società e gli interessi organizzati.

Il saggio è diviso in cinque parti più una sintesi, di cui sono di seguito trascritte alcuni passi per agevolarne la comprensione. L’interesse che presenta, al di là di concezioni assai datate e per nulla condivisibili (in particolare i richiami alla razza e alla “biologia” politica) è ancora notevole per la coerenza con cui si contrappone ad una visione liberale. Tuttavia ora che il liberalismo è inteso nel senso più depotenziato possibile – un liberalismo “debole” e spoliticizzato – il richiamo a certi parametri realistici e comunitari può servire a riflettere e riportare la democrazia (asseritamente) liberale, sempre più simili al “dispotismo mite” descritto da Tocqueville nella Démocratie en Amerique, a presupposti più concreti e percorsi più utilmente praticabili.

Cartina geopolitica del 1914

2. All’inizio della relazione Höhn scrive: [inizio citazione]
«Il sistema giuridico individualistico deve essere compreso sulla base del generale sviluppo storico europeo. Si possono cogliere in pieno i suoi effetti solo se si riconosce in esso un prodotto di decomposizione, debitore per la propria nascita nei confronti della progressiva dissoluzione delle comunità di vita, diventate salde, delle precedenti epoche storiche. La concezione individualistica si è sviluppata storicamente dalla caduta dell’ordinamento del mondo e della vita medievali e compare per la prima volta in modo chiaro e senza dubbi, nei suoi principi di base, nello Stato sovrano del principe. Si tratta qui di un sistema sociale fondato sul confronto tra individui, di cui uno, il principe, è chiamato all’esercizio del potere su una massa di sudditi. Il diritto appare in quest’epoca come un sistema di relazioni possibili che si possono egualmente sviluppare tra il principe e alcuni dei suoi sudditi o anche tra diversi sudditi.

La rivoluzione francese comportò l’emancipazione dei cittadini dall’assolutismo e diede inoltre al cittadino il diritto di collaborare all’esercizio del potere. Da qui si determinò allora la possibilità di sviluppi sul piano costituzionale e democratico. Dal punto di vista del diritto pubblico ciò ha reso più profondo ed ulteriormente consolidato il sistema giuridico individualistico attraverso l’introduzione di diritti di base, di diritti pubblici soggettivi e soprattutto della persona giuridica dello Stato, che subentra alla personalità del principe sovrano. Con il che trovò allora compiutezza il sistema giuridico individualistico in quanto sistema di relazioni tra individui. Sebbene solo in epoca più recente ben sotto l’influsso di idee marxiste, possa essere fissato in molti Stati un tratto complessivo di tipo collettivo, questo sistema giuridico si è però mantenuto invariato nei suoi fondamenti fin direttamente ad oggi… In Germania si è ora attuato, nei tempi più recenti, il distacco consapevole dal sistema giuridico individualistico. La scienza giuridica tedesca ha intrapreso, nello spirito della sua visione del mondo, il cui principio di base è la “comunità di popolo e la guida [Führung]”, la verifica di tutti i precedenti concetti giuridici di diritto pubblico sulla base della loro utilizzabilità. Essa intende superare il dissidio sussistente tra la formazione di una comunità che si attua nella prassi della vita, da un lato, e, dall’altro, la scienza del diritto pubblico e della dottrina dello Stato.

L’odierno diritto tedesco si basa su una nuova concezione della comunità che si pone in termini problematici nei confronti del sistema giuridico tradizionale nella sua totalità. Questa nuova concezione della comunità parte da un nuovo sentire quale si è acceso nel popolo tedesco intorno all’esperienza della guerra mondiale e che ha trovato la propria caratterizzazione politica nel movimento nazionalsocialista.

Il principio di comunità richiede, ai fini della sistematica scientifica, un nuovo orientamento di base. Diviene necessario per la scienza tedesca rivedere le idee sul diritto e sullo Stato sulla base della loro conciliabilità con l’idea della comunità, distanziarsi dai concetti e dalle costruzioni individualistiche e andare oltre, verso la nuova conformazione del diritto.

La nuova scienza giuridica si confronta oggi con un sistema e con una dogmatica emersi in un’epoca che si basava su una visione del mondo completamente diversa. Un tale confronto presuppone però che si riconosca la dipendenza del sistema individualistico dalle condizioni storiche e che si intraprenda un chiarimento dell’intera sistematica giuridica a partire dal punto di vista storiografico implicato dal concetto tradizionale di diritto. La scienza giuridica tedesca parte infatti dal riconoscimento del fatto che concetti scientifici non esistono mai di per sé, ma possono essere considerati sempre e solo espressione del loro tempo. Trova così progressivamente attuazione l’abbattimento delle idee giuridiche individualistiche e deve essere visto come evidentissima caratteristica di ciò, per esempio l’allontanamento dei concetti generali tradizionali nonché del relativo pensiero giuridico, come la presa di distanza dalle costruzioni relative ai diritti di base, ai diritti pubblici soggettivi e alla persona giuridica dello Stato».  [Fine citazione]

È interessante notare tuttavia come il giurista tedesco apprezzi proprio la patria storica del liberalismo, cioè la Gran Bretagna e la sua diversità dai sistemi giuridici occidentali “Lo sviluppo giuridico in Inghilterra, che è stato poco toccato da quel processo storico, si pone in opposizione con questo sviluppo europeo continentale. Qui non si è potuta sviluppare perciò neanche la dottrina giuridica individualistica nella forma con cui si manifesta nel continente. Qui il diritto si muove piuttosto nell’ambito di antiche tradizioni, abitudini ed usi, quali sono saldamente radicati nell’anima popolare inglese”.

Quindi comunità versus individualismo; a prescindere si noti, entro certi limiti, dai valori fondanti. Ciò che più rileva appare che l’ordinamento (e l’istituzione) siano conformi al sentire (e all’operare) comune.

3. Nel primo capitolo Höhn tratta di un tema assai frequentato, allora più di ora: il rapporto tra diritto e sociologia. «Per comprendere il diritto è importante ritornare ai suoi fondamenti nella vita sociale. Nelle dottrine internazionali sullo Stato e sul diritto viene perciò trattata, quasi dappertutto in modo approfondito, la questione di quali reciproci rapporti intercorrano tra diritto e sociologia. Nella misura in cui si ponga attenzione ai fondamenti sociali, sulla base della concezione finora dominante, sembra sussistere un dissidio indissolubile tra diritto e realtà.
Esso si mostra anzitutto nella dottrina dello Stato, che rimane sottoposta ad una duplice modalità di pensiero, quella normativa e quella sociologica… Esiste ora però ancora un’altra differenza, che riguarda egualmente la vita sociale e che spesso non viene considerata a sufficienza. La vita sociale può essere rappresentata per una volta nelle forme di una vita chiusa di comunità, così come però, se abbiamo davanti agli occhi le antiche relazioni germaniche, può essere trovata d’altra parte anche nelle condizioni di un allentamento, di uno scioglimento e di un dissolvimento. In opposizione alla comunità chiusa viene allora assunto come punto di partenza l’individuo libero, piantato in sé, che entra in relazione con altri individui. La sociologia prima dominante corrispondeva ampiamente a quest’ultimo mondo di idee. Essa osservava e sperimentava in gran parte solo il singolo uomo. Tipica era per la Germania la dottrina di Georg Simmel, cui era legata in modo particolare la scuola di sociologia di Colonia, e di Leopold v. Wiese, che risolve l’intera vita sociale nelle relazioni tra uomo e uomo. La sociologia è per Leopold v. Wiese «la scienza degli avvenimenti nello spazio sociale». In essa viene mostrato come gli uomini si incontrino, fraternizzino e si evitino. L’intero sistema della dottrina delle relazioni non è altro che un’interpretazione della parolina «infra». Quale oggetto della sociologia v. Wiese vede «la sfera dell’esserci che sussiste tra gli uomini, quello spazio quindi in cui gli uomini vengono alleati reciprocamente ovvero divisi l’uno dall’altro». Con il che egli riconduce la vita umana di comunità a «processi infraumani», in cui si dispiega «il comportamento di uomini nei confronti di uomini»… Questa specie di sociologia assunse una posizione considerevole nella scienza tedesca prima della rivoluzione nazionalsocialista. Essa dichiarava in tutta chiarezza che non esiste affatto per essa un modello sociale come scienza. Perché secondo v. Wiese modelli sociali «possono essere compresi solo dalle serie in esse prevalenti dei processi sociali». I tre gruppi di modelli sociali da lui costruiti: massa, gruppo e corpo, vengono poi differenziati sulla base della distanza in base alla quale essi sono «lontani dal singolo uomo empirico». Una compagnia di soldati ad esempio è «solo un complesso di relazioni organizzate tra uomini in vista di scopi». Per Leopold v. Wiese non c’è lo Stato come realtà. La sociologia non «cerca lo Stato né nel regno della natura né in quello dello spirito. Essa non cerca affatto un tale modello, perché non lo troverebbe; perché esso come sostanza non si trova da nessuna parte». Il popolo costituisce in ciò un modello che, relativamente insignificante rispetto agli altri (massa, Stato e classe), viene reso oggetto di relazioni sociologiche. Esso sembra allora, nel sistema di v. Wiese dei modelli sociali, tale da insistere sulla «zona-limite della sociologia», in cui l’elemento biologico si fa strada al di là del confine e si mischia con una problematica scientifico-sociale. Irrompe così il popolo, accanto alla famiglia e all’umanità, come «modello di generazione», con cui gli altri elementi più differenziati possono essere mischiati.
La scienza giuridico-sociale nazionalsocialista tedesca si confronta in particolare con questa concezione unilateralmente individualistica dell’oggetto della sociologia. Per essa il metodo di risolvere tutto l’accadere sociale e giuridico in relazioni tra singole persone non è affatto valido in generale. Quest’affermazione corrisponde piuttosto solo ad una visione del mondo individualistica e a relazioni individualistiche. Essa diviene nulla con il superamento dell’individualismo. Ciò accade nella scienza tedesca con la dottrina del popolo. Popolo significa non somma di individui, ma una comunità che poggia sulla razza, sullo spazio e sulla storia. Essa è stata creata ex novo dal Führer e ci viene incontro visibilmente nella comunità dei seguaci [Gefolgschaft] e nella guida [Führung]. La comunità di popolo va ben al di là rispetto ad un puro spazio di relazioni infraumane e racchiude l’aspetto biologico e spirituale dell’uomo nella sua esistenza complessiva. La comunità di popolo non è, come noi stessi abbiamo sperimentato, un dato e basta. Essa è realtà, ma anche scopo e compito. Essa è presente proprio là dove uno spirito di comunità comprende uomini che stanno uno di fianco all’altro e in effetti li comprende in modo tale che il singolo agisce a partire da questo spirito di comunità e vive in questo spirito di comunità. Proprio così il singolo diventa persona nella comunità. Persona e comunità appartengono necessariamente l’uno all’altra così come si corrispondono l’individuo e la massa… Il divenire dello spirito di comunità è ora vincolato a certi presupposti, soprattutto all’eguaglianza di stirpe [Artgleichheit] di quegli uomini che costituiscono la comunità. In conseguenza di ciò  la concezione giuridica teedesca si basa sulla dottrina della razza. Uguale pensiero, sentimento e agire in un popolo sono necessariamente vincolati attraverso impostazioni coerenti con la stirpe (artmässig). Solo in presenza di questi fondamenti esiste anche la possibilità della nascita dello spirito di comunità in un popolo. Lo spirito di comunità non va compreso con i metodi usuali di una descrizione scientifica secondo natura. Si tratta piuttosto qui di una realtà di altro tipo. Lo spirito di comunità si mostra in particolare nell’esperienza della comunità che comprende gli uomini che prima stavano l’un insieme all’altro come singoli e li cinge con un vincolo comune riguardante l’anima e lo spirito. Questa esperienza di comunità il singolo ce l’ha non come singolo, ma come persona nella comunità. Non è quindi come se l’esperienza della comunità fosse la somma delle esperienze dei singoli consorziati nella comunità, ma si tratta di una esperienza che li comprende tutti insieme e che viene vissuta da ciascuno non come singolo, ma come persona all’interno della comunità. La dottrina della comunità e della persona non ha pertanto nulla a che vedere con la contemplazione da lontano del mondo da parte dei romantici, ma è l’espressione di una nuova realtà della vita tedesca. Ed è a partire da questa concezione di fondo che si determina per la scienza tedesca il punto di vista decisivo per tutti i campi della scienza. In base ad esso sussiste anche la possibilità di superare l’opposizione tra diritto e sociologia… Il diritto tedesco della comunità si basa su questa dottrina della comunità.
Rispetto a ciò la divisione tra diritto e sociologia è destinata a stare in primo piano se la vita sociale rimane ferma alle battaglie di interessi tra individui. Questa è la concezione quale ancora oggi viene estesamente rappresentata negli Stati fuori della Germania. In conformità a ciò, come Dumas illustra approfonditamente per la Francia, oggetto della sociologia è la vita in continuo movimento, in cui si contrappongono gli interessi degli uomini. Dumas vede incombere il caos nel campo sociale e contrappone il diritto alla vita sociale quale creatore di ordine. Solo la materia del diritto viene sottratta alla sociologia. Il diritto è norma, ordinamento, forma e istituzione, ad esso, come spesso viene rilevato, è proprio il momento della durata. Le organizzazioni di diritto sono chiamate “ad essere durevoli nonostante l’eterno divenire delle cose umane. Grazie a queste istituzioni c’è stabilità nella vita sociale. I processi sociali, per contro, si contrappongono alla norma e alla durata, essi si esprimono nella mobilità e nella trasformazione delle forme sociali… Ma se si vede nella vita sociale null’altro che un caos, si può assumere il diritto solo come una funzione che dà ordine al caos. La nuova dottrina giuridica tedesca non ha più bisogno di venire fuori dal caos e dai conflitti d’interesse, essa ha una solida base nella comunità di popolo creata dal Führer, la quale significa il superamento della società del XIX secolo. Essa può pertanto basare il diritto sulla comunità e considerarlo come espressione dell’ordinamento di vita della comunità. Ciò emerge chiaramente, nella determinazione della comunità d’impresa e nella legge sull’ordinamento del lavoro nazionale… È interessante il fatto che il problema: diritto e sociologia, appena esista per la dottrina giuridica inglese. Qui lo Stato, il diritto e la società sono tanto buoni quanto identici. Goodhart così dice: «Il diritto esiste poiché esso è una parte essenziale della società che noi conosciamo come Stato». Il diritto consiste qui però non di norme nel senso stretto quale viene inteso sul continente questo concetto. Esso consiste ampiamente nell’osservanza di una generalità di principi che vengono applicati nella giurisprudenza, anche se di recente può sussistere la tendenza ad una più forte vincolatività della legge. «Poiché il diritto inglese ha attraversato una crescita durevole sul piano storico nei passati nove secoli, esso è diventato una parte inconscia della vita del popolo. Significa perciò qualcos’altro il fatto che la dottrina giuridica inglese parli di “signoria del diritto”. Tuttavia il problema qui è ancora completamente diverso; in Inghilterra risultano contrapposti diritto e forza discrezionale di decisione, non diritto e realtà. È infatti tipico che Goodhart dichiari che “la differenza tra legge e comando discrezionale è stata riconosciuta con la massima chiarezza».
Con una tale concezione non vi può essere neanche un settore particolare della sociologia da porre alla base del diritto come “materia”. Il diritto è basato sulla valenza e sul riconoscimento fattuale . “L’obbedienza nei confronti della legge viene quindi determinata in ultima analisi attraverso la premura di quanti fanno parte dello Stato e che hanno desiderio a che la loro società possa risultare durevole”.
La distinzione tra sein e sollen, causa ed imputazione è ricondotta alla realtà dalla comunità e dalla sua esistenza. Questa è un ordinamento di vita e il diritto ne è l’espressione . La cosa più originale del pensiero del giurista tedesco è il “superamento” della impostazione hobbesiana caro al pensiero borghese e al “tipo ideale di società di Tönnies” – che vede nello Stato il creatore dell’ordine attraverso la risoluzione dei conflitti d’interesse (causa principale del bellum omnium contra omnes) .
4. Höhn passa poi a trattare il rapporto tra giustizia e diritto positivo «Accanto al compito di comprendere la connessione tra diritto e relative basi sociologiche, è inoltre necessario porre il quesito dei fini e delle idee che il diritto positivo deve realizzare. In particolare, si tratta dell’idea di giustizia, il cui rapporto con il diritto positivo è oggetto di un trattamento approfondito nelle relazioni dei Länder. I positivisti di più stretta osservanza – come chiarisce Dumas – “sono obbligati ad ammettere che le idee di giustizia e di diritto, sebbene indivisibili, divergono l’una dall’altra”. Questa contrapposizione tra “mondo e giustizia” sembra essere spesso inconciliabile… La conciliazione tra giustizia e diritto positivo rimane però ovunque un obiettivo, che non è mai da attuare in forma pura. Questo dichiara Dumas: «al di sopra del diritto positivo esiste un ideale pieno di mistero ed indefinibile: gli uomini non lo coglieranno mai, ma neanche vi rinunzieranno mai».
Con questa concezione del rapporto tra idea di giustizia e diritto positivo le idee in materia di giustizia danno attuazione ad un compito del tutto determinato. Esse costituiscono la base portante di norme più stabili e rappresentano in quanto tali una consapevole limitazione nei confronti di una attività legislativa discrezionale. In esse dimorano rappresentazioni etiche di valori che non possono trovare attuazione direttamente nella norma giuridica, ma che devono trovare considerazione nell’attività legislativa e nell’attuazione del diritto. Per il diritto pubblico ne deriva il principio: salus publica suprema lex esto, per il diritto privato il principio di fedeltà e di fede. Ad esse il singolo deve essere vincolato anche allorquando il suo comportamento non sia chiaramente determinabile con norma. Anche quando, nel diritto privato, il singolo gode fondamentalmente di libertà contrattuale ovvero può procedere, dal punto di vista del diritto pubblico, nei confronti di un ufficio amministrativo per considerazioni di opportunità, questo libero agire non può sostanziarsi in un abuso giuridico e non può comunque apertamente contraddire le idee di giustizia. Tuttavia, queste idee etiche di base non possono mai del tutto essere assorbite nel diritto positivo. Esse rimangono solo regole per la conformazione del diritto in generale. Più di tutte è l’idea di giustizia ad essere limitata ad una funzione negativa. Essa offre la base per una critica. Mai riesce però, l’idea di giustizia, a pervadere direttamente il diritto positivo.
Rispetto a ciò alla nuova concezione tedesca del diritto, che parte dal popolo e dalla sua comunità concreta, è data la possibilità di superare la spaccatura tra idea di giustizia e diritto legislativo. Diritto non è, secondo la dottrina giuridica tedesca, né un sistema di norme né una somma di rappresentazioni di valori, diritto è espressione dell’ordinamento della società. La giustizia non si colloca al di fuori del diritto. Premessa del fatto di potere vivere il diritto nella comunità è l’unità del sangue. Perciò la dottrina giuridica si basa sul pensiero della razza. Nella razza si colloca, secondo la concezione del mondo nazionalsocialista, la realtà di ogni unità di ideali e di vita. Quando dunque la dottrina giuridica tedesca mette in luce il fatto che la comunità non sta solo nel mondo delle idee, ma deve essere vissuta e conosciuta come ordinamento concreto della vita, essa è necessariamente costretta a rifiutare la limitazione della comunità di popolo ad una pura comunità di diritto. Essa sente come insufficiente la comunità di diritto, che rimane limitata ad un vincolo sentimentale in ordine a determinate convinzioni generali. Perché anche la profonda frattura tra diritto e moralità perde il proprio significato. Il diritto non è pura tecnica per portare ad attuazione principi morali autonomi, diritto può solo significare piuttosto la moralità stessa così come vissuta da un popolo… Nella misura in cui il diritto si basa ancora ed in misura preponderante su forme pervenute dalla tradizione e radicate nella vita, la questione del rapporto tra rappresentazioni di valori e diritto positivo è piuttosto irrilevante. Questo insegna il diritto inglese. Qui il concetto di legislazione non si è sviluppato nella profonda misura in cui ciò è avvenuto nel diritto continentale europeo come atto di volontà. La legge appare qui non l’espressione della volontà della persona dello Stato, che può essere riconoscibile solo se gli organi costituzionalmente chiamati alla costruzione della volontà la esprimono nella forma della legge. In Inghilterra l’atto della legislazione significa che fattori della politica da tutti riconosciuti, come il re e il parlamento, si muovono all’interno di forme giuridiche, cioè all’interno delle forme che risultano riconosciute in secoli di antico uso e che pertanto risultano ancorate alla coscienza giuridica del popolo inglese. È sulla base di questa circostanza che va chiarito anche il significato di fondo della formula «King in Parliament» e «King in Council». Questa condizione in cui versa il diritto inglese è essenzialmente da ricondurre al fatto che l’assolutismo, che ha introdotto nel concetto di legge proprio quella sottolineatura del momento della volontà, non si è mai realizzato del tutto in Inghilterra. Tuttavia, ancora oggi il problema è qui ancora totalmente diverso; con leggerezza vengono contrapposti diritto e potere di decisione discrezionale, laddove per “discrezionalità” si intende più il comando informale, cioè dato disconoscendo le forme tradizionali, che non la mancata considerazione di certe rappresentazioni etiche di valori…La questione del come possa  essere superata la frattura tra idea di giustizia diritto positivo riveste un significato fondamentale per una serie di questioni giuridiche pratiche, in particolare ai fini dell’interpretazione e dell’attuazione delle leggi. Per dare un fondamento alla differenza tra idea di giustizia e diritto positivo sussistono due possibilità: o la preoccupazione  per un alleggerimento del diritto in vigore porta ad una rigida insistenza e ad un rifiuto di punti di vista non giuridici e metagiuridici (ovvero)… Una giurisprudenza intuitiva, che Georgasco fa passare come ideale per la Romania, costituisce l’opposto al riguardo. Qui il giudice si cala nel caso in esame e si sente “vicinissimo al calore e all’inesprimibile luce della giustizia” e la giustizia “si colloca alla fine del processo dinamico della intuitiva compenetrazione nel conflitto giuridico”.
In modo del tutto diverso si conforma il rapporto tra diritto e legge per la dottrina giuridica tedesca sul terreno della concreta comunità di popolo. Il nazionalsocialismo pone il diritto sopra la legge. Il diritto è per esso una grandezza data con il popolo, nata dall’essenza del popolo, legata al popolo. Questo diritto non può essere creato attraverso un atto di volontà individuale. Esso viene vissuto nella comunità del popolo e può essere vincolante anche senza normazione (il corsivo è nostro). La legge è per contro solo l’espressione temporale dell’essere del popolo in ordine alla soluzione di singoli compiti. Ciò significa una volta per tutte che legge non è un atto di volontà di un individuo, ma un atto della collettività, che viene ad espressione nell’agire del Führer. Ma significa d’alta parte che la legge non costituisce la forma del diritto, ma un criterio di massima per lo sviluppo del diritto. Corrispondentemente a ciò cade la profonda differenza tra creazione e applicazione del diritto. Il giudice non è titolare individuale della supremazia dello Stato, che deve attuare nei confronti del singolo, nelle forme della conoscenza logica, l’ordinamento giuridico coattivo che si colloca al di sopra dei concittadini ovvero rappresentazioni generali di valori. Egli piuttosto deve tutelare, come persona della comunità, la vita della comunità. Pertanto, egli è nella condizione di organizzare la nascita della regolazione legislativa del campo [su cui si innesta] l’ordinamento complessivo della vita”. Ma sul punto il giurista tedesco fa rilevare che, contrariamente ai principi degli ordinamenti borghesi, il giudice deve interpretare la legge “secondo la concezione del mondo nazionalsocialista”; nel diritto penale ciò porta “all’annullamento del divieto di analogia”. Sostiene Höhn “Con il che non c’è in nessun caso il pericolo della incertezza giuridica. Esso esiste finché un ordinamento possa essere pensato solo come tale da sostanziarsi in norme, come tale da evitare un caos. Quindi la maggiore o minore libertà della magistratura (Richtertum) dipende, in una tale concezione, dal se si ritenga un tale ordinamento come il solo possibile. Prima della rivoluzione nazionalsocialista il giudice vedeva dappertutto davanti a sé relazioni sociali non consolidate. Con una configurazione giuridica autonoma egli stesso cadeva nel pericolo di apparire come partito nella lotta tra i poteri della società, da un punto di vista marxiano egli era inoltre osteggiato nella sua giurisprudenza come esponente di una classe. In conseguenza di ciò, prima del 1933 non rimaneva alla magistratura alcun’altra possibilità, in Germania, se non il ritirarsi il più possibile in modo neutrale alla pura attuazione delle norme. Solo la corte suprema si assegnava potere decisionale politico. Quando per contro è l’ordinamento stesso ad essere vissuto in una comunità, la normazione non gioca il solo ruolo decisivo. Su queste basi non è affatto sorprendente se il giudice nazionalsocialista sia posto completamente in libertà e spesso rileva solo il suo legame con i fondamenti in termini di visione del mondo quali determinano l'intera vita del popolo .
 Questa unità di visione del mondo per la magistratura costituisce oggi la premessa autonoma, e da qui deriva anche la particolare posizione del giudice nel popolo. L’essenza della magistratura va oltre il puro funzionariato. La profonda opposizione tra attuazione del diritto e attività che pone il diritto risulta qui addolcita. Entrambe fluiscono dalla fonte unitaria della comunità di popolo. Ciò significa una riduzione della profonda divisione che sussisteva prima sul piano scientifico tra il metodo della politica in materia di diritto e quello dell’interpretazione giuridica. I modi di pensare de lege ferenda e de lege lata presentano lo stesso orientamento nell’ambito della realizzazione delle finalità programmatiche nazionalsocialiste. Di conseguenza diritto e politica si contrappongono non più come un rigido sistema di norme da un lato e un quadro discrezionale di opinioni dall’altro. La politica è una continua creazione del diritto della comunità con i mezzi della guida [Führung]”; il tutto richiede un nuovo tipo di giurista il quale “deve trovare la propria realizzazione nel tipo del difensore del diritto. Nel difensore del diritto vengono superate le profonde ed in parte esagerate differenze tra l’attività che pone il diritto e i compiti, per esempio, delle professioni giuridiche cosiddette libere ovvero a metà dipendenti (per es. avvocato, notaio) e delle professioni giuridiche dei funzionari (per es. giudici, pubblici ministeri), tra giudici e funzionari amministrativi, giudici e per esempio amministratori fiduciari in economia. Difensore del diritto è «ogni lavoro nel campo del diritto le cui funzioni caratteristiche stanno nella cura e nella realizzazione del diritto in tutti i campi della vita del popolo tedesco, senza che possa essere riconosciuta una qualsivoglia degenerata differenza di valori», così viene detto nella proclamazione dello stato del diritto [Rechtsstand] tedesco del dicembre 1933.
Difesa del diritto è dunque non solo l’esercizio della cosiddetta amministrazione della giustizia, il campo del giudice indipendente e dell’avvocato; a proposito della difesa del diritto sono in gioco tanto il lavoro del funzionario amministrativo quanto la dottrina giuridica, ma anche, per esempio, la funzione, che appare ad un primo esame puramente economica, dell’amministratore fiduciario in economia».
5. Sostiene poi Höhn che «Nella dottrina dello Stato si incontrano i pensieri in precedenza trattati in materia di sociologia e teoria del diritto… D’altra parte, la dottrina tedesca dello Stato parte non dallo Stato, ma dal popolo, come grandezza decisiva. Vista da questo punto di vista la più volte rilevata opposizione tra Stato e diritto perde la propria profondità. Lo Stato come comunità è il punto di partenza tanto della dottrina dello Stato quanto di quella del diritto. Ciò si mostra anzitutto nella contrapposizione con il concetto di personalità giuridica dello Stato. Proprio nel diritto tedesco del XIX secolo il concetto della invisibile personalità giuridica dello Stato costituiva la pietra miliare ed angolare dell’intero diritto pubblico.
La concezione dello Stato come persona giuridica discende dal mondo ideale individualistico e in Germania rappresenta politicamente l’espressione della lotta della borghesia contro lo Stato assoluto. Quando non si poté più tollerare la personalità sovrana dei principi, si dovette, in un’epoca in cui l’intero pensiero giuridico si muoveva solo nell’ambito di relazioni tra individui, nuovamente porre una persona al posto della persona del principe… Ma per l’odierna dottrina giuridica dello Stato, che aveva sofferto lo sviluppo individualistico, in primo piano stava la contrapposizione sul concetto della persona dello Stato. Questo era una conseguenza necessaria del sistema giuridico individualistico. Il problema di fondo del nuovo diritto pubblico tedesco suonava anzitutto così: persona giuridica dello Stato ovvero popolo come punto di partenza di un nuovo pensiero di diritto pubblico. È a partire da qui che si chiariscono le contrapposizioni di dettaglio che aspirano ad una nuova concezione dei rapporti tra Stato e popolo. Il concetto nazionalsocialista di popolo si differenzia per motivi di fondo dalla concezione del popolo del XIX secolo. Il popolo era qui determinato dallo Stato e risultava giuridicamente dalla somma di tutti i singoli che comparivano innanzi alla persona dello Stato, in parte ubbidendo come sudditi, in parte come cittadini dello Stato con pretese giuridiche. Questo concetto di popolo proveniva dallo Stato assoluto ed è rimasto in piedi anche nel diritto pubblico del XIX secolo così come nel XX secolo con la costituzione di Weimar. Esso ha solo sperimentato un ampliamento nella misura in cui il singolo è diventato titolare attivo di diritto anche nei confronti dello Stato.
L’aspirazione ad elevare il popolo ad elemento portante del diritto pubblico tedesco ha portato ai tentativi più disparati. Ciò si dimostra una volta per tutte nella preoccupazione volta a includere più fortemente il popolo nello Stato; collegato a ciò si pone un riallacciarsi alla dottrina organica dello Stato di Gierke… caratteristica inoltre è la differenza tra un concetto più ristretto di Stato e uno più ampio, laddove il concetto più ristretto di Stato raccoglie l’essenza delle autorità e degli uffici, il concetto più ampio descrive una sintesi concettuale tra Stato e popolo… Ma come oggi si continua, nell’ambito del nuovo diritto pubblico, a portare avanti la differenza tra i due concetti di Stato più ristretto e più ampio, si vuole allora porre nello Stato individualistico il popolo al posto dei sudditi e lo si vuol concepire, insieme all’organizzazione dello Stato, come una nuova totalità per lo Stato in senso più ampio. Spesso si utilizza quindi il concetto di Reich per questo più ampio concetto di Stato (così Heckel, Huber)… La differenza tra concetto più ristretto e più ampio di Stato conduce spesso ad equivoci e a scarsa chiarezza. Essa mostra però in ogni caso la chiara aspirazione ad ammorbidire il concetto di Stato a partire dal popolo.
La soluzione conseguente a questi intendimenti sta però in una chiara differenza tra popolo e Stato, laddove invece il popolo come comunità rappresenta l’autonomo punto di partenza e il punto centrale della dottrina del diritto e dello Stato, al cui servizio lo Stato è attivo come apparato di uffici e di funzionari. Con il che, per la concezione tedesca, l’unità politica dello Stato si colloca nel popolo. Il popolo, sottoposto ad una guida, non acquista capacità giuridica e di agire con le modalità dello [auf dem Wege über] Stato, ma è in sé una unità vivente e capace di agire. La funzione dello Stato si limita con ciò ad una funzione al servizio della comunità di popolo. Lo Stato perde il carattere di una grandezza propria e non può essere più concepito in particolare come persona od organismo. In quanto apparato di uffici e di funzionari lo Stato nelle mani del Führer serve alle finalità della comunità di popolo. Con questa concezione dello Stato è possibile superare la rappresentazione individualistica che domina lo Stato liberale e assoluto. Viene qui solo portato ad espressione, con la descrizione dello Stato come apparato, il fatto che lo Stato viene impiegato per scopi determinati della comunità di popolo e non agisce come persona dotata di signoria autonoma . Lo Stato come apparato non è neanche, per esempio, un «puro» meccanismo con carattere puramente «strumentale»”. Si noti che la concezione del giurista nazionalsocialista ha diversi tratti in comune con la definizione di Hauriou del concetto d’istituzione, e con la di essa funzione di protezione della comunità , comune a ogni Stato, di qualsiasi orientamento ideologico (“valoriale”). E prosegue «I principi costituzionali che ne derivano si basano su un altro principio rispetto alla relazione Stato-suddito; al suo posto sono subentrati “comunità e guida” come principio del diritto. In conseguenza di ciò la guida in quanto principio del diritto acquista grandissimo significato. La legge non è un’emanazione del potere dello Stato, ma un atto della guida. In quanto guida del movimento e del popolo il Führer e cancelliere del Reich tedesco è al contempo capo dello Stato. Al suo posto decisiva non è pertanto l’attivazione del potere dello Stato. Questa è piuttosto solo la conseguenza necessaria della sua posizione di guida. Con questa concezione della posizione del Führer si pone però la questione di come stiano in rapporto con il Führer le precedenti funzioni del potere dello Stato, legislazione, amministrazione, giurisdizione. È evidente il fatto di vedere nel Führer la sintesi di tutti i poteri pensabili. Con il che sarebbe però disconosciuta l’essenza della guida quale si estende ben al di là della pura attivazione dell’apparato dello Stato e dei suoi strumenti coercitivi. Il potere del Führer non è subentrato al posto del potere di prima dello Stato. Se oggi parliamo della legge come di un atto del Führer e quindi vediamo qui una relazione Führer-comunità di seguaci, vediamo con ciò superata l’antica rappresentazione del potere legislativo quale espressione delle autorità e della possibilità di darvi attuazione… Questo lo dimostra particolarmente il caso d’emergenza. Se tutto il popolo viene chiamato all’appello dal Führer per la difesa nei confronti di un nemico esterno, la relazione Führer-comunità di seguaci è destinata a dimostrare la sua grandissima forza. Il potere dello Stato non comporta in sé quella forza che il Führer possiede invece di una comunità. Essa, a differenza di quella del Führer che riesce a collocarsi direttamente all’interno delle forze della comunità, si basa invece ampiamente sul potere della costrizione. Con il che non si può più giuridicamente concepire il Führer e cancelliere del Reich come organo dello Sato. Il cuore della sua posizione sta piuttosto nel popolo e nel movimento. A partire da qui si determinano impostazioni in ordine all’attuazione di un nuovo principio costituzionale, che consiste nell’utilizzo dell’amministrazione statale per gli scopi della guida. In questo legame tra «guida e amministrazione» la dottrina giuridica tedesca fornisce una possibilità di soluzione concreta ai fini della relazione tra statica e dinamica, il cui contrario costituisce un problema permanente nella vita dello Stato” con ciò la tripartizione di Montesquieu viene ovviamente meno, e con essa la di essa funzione di proteggere la libertà (sociale e) individuale.
Invece il potere del capo, secondo Höhn serve all’unità politica e alla capacità d’azione della comunità.
Lo stesso concetto di dittatura è superato “Molto spesso, soprattutto nella letteratura straniera, si tenta di spiegare la posizione di diritto pubblico del Führer nel Terzo Reich con il concetto di dittatura. Ciò risiede nel fatto che specialmente le democrazie occidentali riescono a pensare solo nell’ambito dell’opposizione tra democrazia e dittatura. Se si è ancora prevenuti da un mondo rappresentativo individualistico si possono immaginare solo forme di signoreggio grazie alle quali esercita il comando un insieme di singoli organizzato da punto di vista parlamentare ovvero una singola personalità sovrana. Tutto ciò che compone l’essenza del Führer, la sua posizione come comunità e la concentrazione nella sua persona di tutte le forze della comunità, viene pertanto ignorato”.
6. Come sopra scritto, l’impostazione comunitaria e antindividualista data da Höhn al diritto nazionalsocialista si distingue decisamente non solo dalle concezioni del diritto dello Stato borghese, ma anche da quelle di giuristi non individualisti e perfino da quelle di teorici nazionalsocialisti – (o meglio vicini al nazionalsocialismo) come Schmitt.
In effetti (la concezione e) l’esistenza effettiva della comunità, secondo Höhn rende superflua tutta la ricostruzione teorica e la concatenazione concettuale elaborata dalla dottrina dello Stato moderno, a cominciare da Thomas Hobbes. Il quale, come scriveva Tönnies (così distinguendosi da quanto ritenuto da gran parte di coloro che si sono occupati del filosofo di Malhesbury) era un coerente anticipatore della società borghese e dello Stato liberale,  perché muoveva da una prospettiva individualistica, di società e non di comunità. Anche se Höhn non cita Tönnies, se ne avverte l’influenza.
Infatti Tönnies sosteneva descrivendo la concezione del “tipo ideale” della società (borghese) “La società, aggregato unito dalla convenzione e dal diritto naturale, viene quindi concepita come una massa di individui naturali e artificiali, le cui volontà e i cui settori stanno in molteplici connessioni l’una rispetto all’altra e l’una con l’altra, e tuttavia rimangono tra loro indipendenti e senza influenze interne. Qui ci appare il quadro generale della «società borghese» o «società di scambio», di cui l’economia politica cerca di riconoscere la natura e i movimenti – una condizione in cui secondo l’espressione di Adam Smith, «ognuno è un commerciante»”
Il tutto lo differenzia anche da Schmitt. Il quale nella premessa alla seconda edizione della Politische theologie scriveva distinguendo i tre “tipi” di pensiero giuridico “Oggi distinguerei non più fra due, ma fra tre tipi di pensiero giuridico: cioè, oltre al tipo normativistico e a quello decisionistico, anche quello istituzionale… Mentre il normativista puro pensa attraverso norme impersonali ed il decisionista stabilisce il giusto diritto attraverso una decisione personale in una situazione politica correttamente conosciuta, il pensiero giuridico istituzionale si articola in istituzioni e conformazioni soprapersonali. E mentre il normativista nella sua degenerazione fa del diritto una mera funzione di una burocrazia statale ed il decisionista si trova sempre in pericolo di fallire, con la puntualizzazione del momento, l’essenza implicita in tutti i grandi movimenti politici, un pensiero isolatamente istituzionale conduce al pluralismo di una crescita priva di sovranità, di tipo cetual-feudale. In tal modo è possibile ricondurre le tre sfere ed elementi dell’unità politica – Stato, movimento, popolo – ai tre tipi di pensiero giuridico” .
Sempre nella Politische theologie Schmitt sottolinea il carattere personalistico quale componente insopprimibile di una concezione del diritto e dello Stato .
Nell’opera sul Leviatano, poi il giurista di Plettemberg ritorna più volte sul carattere individualistico del pensiero di Hobbes e di fondazione della concezione dello Stato borghese .
7. Altra conseguente cesura dal pensiero borghese sullo Stato e il diritto è l’assenza nel saggio di Höhn di qualsiasi riferimento ai rapporti di scambio, tipici di un tipo “societario” di aggregazione sociale. Il carattere organico della comunità nazionale pone in secondo piano ogni legame di tipo associativo-sinallagmatico. Perfino l’impresa è vista come una comunità “minore” dove l’imprenditore non è (tanto) un datore di lavoro, ma il Führer della comunità di impresa, dove “il pensiero della comunità subentra al pensiero degli interessi”.
Così il diritto (e lo Stato che lo pone (spesso) e deve applicarlo) non trova la propria ragione fondamentale nel conciliare i contrapposti interessi individuali e dirimere i relativi conflitti (cioè nello scongiurare il caos) ma è espressione dell’ordine comunitario, così come la persona è tale nella comunità. In questo senso la stessa distinzione tra uomo e cittadino (e relativi diritti) perde senso (tant’è che Höhn non la tratta).
Di guisa che il diritto perde la primazia e la funzione di strumento del potere per creare (e mantenere) l’ordine (Hauriou): è la stessa comunità quale ordinamento di vita a costituire l’ordine e quindi ad esprimerlo. La distinzione tra potere, ordine, diritto viene dissolta in quella di comunità composta di capo e seguito, legati dal “sentimento” di appartenenza comunitaria.
Tale prospettiva, a tacer d’altro, ha il difetto di mancare di realismo.
Che vi siano, pur nella stessa comunità, tanti individui (e relativi “gruppi”) con diverse opinioni, interessi, credenze, è un dato reale ineliminabile. Che poi la comunità sia una e abbia una “funzione” unificante di tante diversità (anche a mezzo del diritto) è altrettanto reale. Il problema che si pone, almeno nella dottrina dello Stato moderno, da Hobbes in poi, è quello come fare e pluribus unum; compito sia politico che giuridico; e che consiste nel punto centrale della costruzione dell’ordine e del potere. Affermare che la comunità (e l’organizzazione che ne consegue) possa risolvere questo problema è (forse) possibile: ma non che lo elimini, di guisa che il problema non si ponga.
All’uopo basti ricordare ciò che ne pensavano Montesquieu, Hauriou e Freund.
Il primo fa della distinzione dei tre poteri un fattore d’ordine e d’equilibrio sociale, oltre che politico. Il secondo scrive che “Les equilibres sociaux sont inviolables dans nos societés politiques” . Proprio per questo è necessario contemperarli e equilibrarli. E regolarli giuridicamente. Anche se un ordinamento costituzionale può limitarsi alla regola dell’ “appartenenza al sovrano di tutti i poteri” , tuttavia il sovrano (il capo, la guida) ha comunque necessità di regolare il comportamento del “seguito” e ordinare i poteri derivati e sottostanti. Pertanto anche se il regime nazionalsocialista era sostanzialmente monista (e monocratico) ciò non implicava l’inesistenza di una pluralità d’interessi e di poteri .
Sotto un altro profilo la concezione di Höhn si discosta vistosamente dal “tipo ideale” del pensiero della scienza giuridica “borghese” tra il XIX e l’inizio del XX secolo: nel sottovalutare la volontà e il potere. All’uopo è utile confrontarlo con le concezioni, per certi versi emblematiche del positivismo giuridico “classico”, di Max von Seydel. Secondo questi molti errori hanno “condotto un falso idealismo del diritto. In nessun altro campo, come in questo, finzioni fallaci hanno così facilmente pullulato rigogliose, e impedita la via alla verità… La finzione è solo un modo di esprimersi specifico per parificare giuridicamente e trattare con gli stessi criteri rapporti diversi. Quindi non si può… con l’aiuto di finzioni spiegare o porre rapporti giuridici” ; ciò che è reale è che “Lo Stato sorge per ciò che un numero di uomini, il quale occupa una parte della superficie terrestre, si unisce sotto un supremo volere. Da ciò appare che lo Stato non è altro che un prodotto della volontà umana, anziché il prodotto di una forza naturale o di un processo di evoluzione naturale… la tendenza della volontà umana a formare lo Stato è senza dubbio fondata sulla disposizione naturale dell’uomo: l’uomo è uno zoon politikon”  e sostiene “il diritto non sorge che per opera dello Stato”. Dove invece von Seydel è meno distante dal giurista nazionalsocialista è nella netta distinzione-subordinazione tra Stato e Sovrano “risulta chiaramente che lo Stato non è affatto il volere sovrano, né possiede il volere sovrano, anzi, è diverso da esso. Il volere sovrano è sopra lo Stato, e la soggezione ad esso dà al territorio e al popolo la qualità di Stato. Essi si chiamano Stato soltanto se sono dominati, analogamente come si chiama proprietà la cosa solo quando ha un padrone. È quindi un modo di esprimersi affatto riprovevole scientificamente quello che pone alla pari lo Stato e il volere sovrano, e attribuisce allo Stato un volere. Stato e sovrano sono diversi così come proprietà e proprietario” . Potere (di comando) e volontà sono gracili se non assenti nella ricostruzione di Höhn, contrariamente a quello che avviene in una coerente costruzione del diritto “borghese” (v. anche, in seguito, le critiche dei giuristi antinazisti).
D’altra parte la concezione comunitarista di Höhn può essere confrontata con la tesi di Schmitt sull’evoluzione dallo Stato liberale dualista dal XIX secolo a quello “totale” dei XX secolo; analisi sviluppata in particolare nel Hüter der verfassung. Dove è centrale l’affermazione del giurista di Plettemberg che “la società che si organizza da sé in Stato passa dallo Stato neutrale del liberale secolo XIX ad uno Stato potenzialmente totale. La potente svolta può essere interpretata come parte di uno sviluppo dialettico, che si svolge in tre stadi: dallo Stato assoluto del XVII e XVIII secolo attraverso lo Stato neutrale del liberale secolo XIX allo Stato totale dell’identità di Stato e società” .
Tuttavia lo Stato (nella specie la Repubblica di Weimar) ancorché totale (in senso quantitativo) e “autorganizzazione della società” era pur sempre anche “teatro del sistema pluralistico” perché (tra l’altro) “Per il fatto che esiste una maggioranza di simili complessi, che entrano in concorrenza gli uni con gli altri e si mantengono reciprocamente entro certi limiti, ossia uno Stato pluralistico dei partiti, si impedisce che lo Stato totale in quanto tale si ponga in risalto con quella stessa veemenza che ha già manifestato negli Stati cosiddetti a partito unico, la Russia sovietica e l’Italia. Con la pluralizzazione non è però eliminata la svolta verso il totale, ma è per così dire soltanto parcellizzata, giacché ogni gruppo di potere sociale organizzato – dalla società di canto e dal club sportivo dell’autodifesa armata – per quanto possibile cerca di realizzare la totalità in se stessa e per se stessa” .
8. Nel saggio Staat, Bewegung, Volk, scritto dopo la presa del potere da parte di Hitler, , Schmitt ricostruisce il regime nazionalsocialista come sistema triadico . Delle tre membra il movimento “sorregge lo Stato e il popolo, penetra e conduce le due altre” . Delle tre è il movimento (la cui forma è il partito nazionalsocialista) ad essere il principio dinamico e ad esercitare la direzione politica, a guidare da un lato lo Stato (inteso come apparato di autorità ed uffici) e dall’altro il popolo. La sfera del popolo è “lasciata all’amministrazione autonoma, che abbraccia tanto l’ordinamento economico e sociale a categorie di professioni come anche l’amministrazione autonoma comunale” . Lo Stato d’altro canto “nel senso della classe statale dei funzionari e delle autorità perde il monopolio della politica che si era acquistato nel secolo decimosettimo e decimottavo” . La legalità dello Stato borghese, formalizzata e meccanicizzata, per ciò stesso “entra in opposizione al diritto, che permane buono nel contenuto”. Nello Stato nazionalsocialista “ essa riceve il significato secondario che le spetta, relativo perché strumentale; diventa il modo di funzionare dell’apparato  statale delle autorità. Questa legalità è tanto poco identica col diritto del popolo quanto l’apparato statale con l’unità politica del popolo. Al diritto nel senso sostanziale appartiene come prima cosa di assicurare l’unità politica soltanto sulla base delle decisioni politiche incontestate, e in questo senso positive, il diritto si può poi spiegare in tutti i campi della vita pubblica in una crescita libera ed autonoma” (il corsivo è nostro).
Nell’opera suddetta il giurista di Plettemberg non insiste sul termine comunità, ma utilizza il bagaglio concettuale e la problematica del pensiero politico e giuridico “classico”. Manca il carattere pervasivo e “tentacolare” della comunità espresso da Höhn. Schmitt distingue tra direzione politica ed “amministrazione autonoma”; parla del Partito come élite (Pareto); organizza la comunità in un sistema tripartito, con ambiti distinti, di cui una delle “membra” è comunque decisiva rispetto alle altre (ed è l’élite a dirigere il “movimento”); distingue tra legalità (come modo di funzionamento dell’apparato statale) e diritto (e così via): tutte dicotomie e distinzioni “classiche” assenti nel saggio di Höhn.
9. Freund rileva che il “pubblico” è in primo luogo l’affermazione dell’unità (in relazione al saggio di Höhn è la comunità a costituire l’essenza di ciò che è pubblico) e fa notare l’esattezza del giudizio di Hegel relativo al popolo il quale “considerato senza il suo monarca e senza l’organizzazione necessariamente e immediatamente connettiva della totalità, è la moltitudine informe che non è più Stato, alla quale non spetta più alcuna delle determinazioni che esistono soltanto nella totalità formata in sé – sovranità, governo, giurisdizione, magistratura, classi … Per il fatto che tali momenti che si manifestano a un’organizzazione, alla vita dello Stato si presentano …. cessa di essere quell’astrazione indeterminata” . Nel pensiero di Hegel la connessione tra poteri, uffici e organi e relativi rapporti con il vertice e la base della sintesi politica è decisiva (per l’esistenza e la capacità d’azione della collettività politica); e non può, come si legge invece in Höhn, essere ricondotta al (solo) rapporto capo-seguito e al sentimento comunitario.
Freund sostiene anche, seguendo la tesi di Schmitt che “c’è sempre una pluralità di gruppi di natura diversa all’interno di un’unità politica … anche al tempo dello Stato assoluto esistevano gruppi dalle diverse funzioni: chiese, corporazioni, confraternite, compagnie” . I cui  (potenziali, ma certi) conflitti devono essere decisi, e ciò compete “al potere, ovvero al Comando sovrano, che ha il compito di assicurare la concordia, di prendere le decisioni opportune” .
A prendere le decisioni non è “la democrazia”, “la classe” o “la comunità” ma un’autorità determinata; a doverle eseguire un’organizzazione da essa dipendente. A fare la differenza tra l’una e l’altra forma o tipo di sintesi politica, è a chi spetta di decidere e a chi d’eseguire le decisioni. Le altre differenze, pur importanti, non hanno il carattere primario di queste.
Il carattere pervasivo della concezione di Höhn riduce o annulla la distinzione tra pubblico e privato, e quella – avrebbe scritto Miglio – tra obbligazione politica e obbligazione-scambio ; è illuminante leggere a tale proposito il passo, sopra riportato, sulla concezione comunitaria dell’impresa .
10. Anche nella dottrina politica e giuridica anti-nazionalsocialista le tesi di Höhn erano (ovviamente) criticate. Franz Neumann scrive che: “I più avanzati giuristi nazionalsocialisti, Reinhard Höhn e Gottfried Neesse, respingono il concetto stesso di Stato e le loro idee sono ampiamente approvate. Entrambi respingono il concetto della personalità dello Stato come una mera costruzione liberale, poiché essi sostengono, se il concetto dello Stato venisse accettato, quelli che esercitano il suo potere sarebbero semplicemente i suoi organi” .
Ernst Fränkel sostiene che la concezione giuridica nazionalsocialista, su base biologica, “Si potrebbe definire nella teoria e nella prassi «biologismo» politico, si basa sul riconoscimento e sulla cura di «forze» vitali…Al di là del diritto naturale razionale e societario esiste un diritto naturale irrazionale e comunitario, fondato biologicamente, che viene ad aggiungersi alla lunga lista di varianti storiche del diritto naturale” ; la distinzione tra “diritto naturale societario e diritto naturale comunitario fu formulata già dai giuspubblicisti del XVII secolo mediante la contrapposizione dei concetti di societas e socialitas” ; tra questi Leibniz. Descrive poi i “tipi ideali” del diritto naturale societario e del diritto naturale comunitario, i cui caratteri si attagliano con notevole precisione a quanto esposto da Höhn nel saggio qui commentato .
11. Dopo questa rapida esposizione occorre considerare quanto di ciò che scrive Höhn appaia ancora rappresentativo non tanto di un modo concreto di concepire il diritto da parte di un regime politico dato ma in quale misura sia utilizzabile per la ricostruzione di connotati ed elementi costanti delle istituzioni, indipendentemente dalla specifica ideologia politica che le “conforma”. Se quindi la concezione comunitaria di Höhn, col suo carattere pervasivo e totalizzante ma poco determinato e precisato presenti ancora interesse per alcuni punti enunciati.
In primo luogo il concetto stesso di comunità: se quello di Höhn è un ectoplasma così evanescente e dai contorni sfuggenti, l’assenza di quello in buona parte della dottrina giuridica successiva al secondo conflitto mondiale, è frutto di una concezione riduttiva e limitata del diritto, una coperta corta che non considera la totalità dell’esperienza e (del fenomeno) giuridico .
Ad esempio l’indeterminazione è un limite della concezione comunitaria di Höhn,ma è tuttavia accostabile alla contrapposizione nazione/costituzione/forma esposta da Sieyès in Qu-est-ce-que le Tiérs État . È chiaro che l’abate rivoluzionario calca la mano sulla volontà e sull’associazione politica (di individui liberi ed uguali), concezione perciò opposta a quella di Höhn, ma comune ad entrambi è che la comunità (la Nazione) è superiore e decisiva rispetto alla forma costituita (e costituenda) in cui si organizza. Al contrario di quanto ritengono in molti che la “forma” (intesa peraltro in senso normativistico, cioè riduttivo) prevalga sulla volontà e il consenso comunitario, di per sè elementi metagiuridici e perciò espunti.
Peraltro la comunità di Höhn che è il fondamento (e la causa finale) e dell’organizzazione dello Stato (sul punto v. anche E. Fränkel)  ricorda alcune considerazioni di Hauriou sull’istituzione-Stato; la quale “domata ed addomesticata” secondo Hauriou dal costituzionalismo post-rivoluzionario deve svolgere tre funzioni essenziali:
1) proteggere la società individualista a mezzo del governo, assicurarle la pace e l’ordine all’interno e all’esterno… 2) controllarla e     renderle servizi attraverso l’amministrazione 3) Reprimere gli eccessi dell’individualismo . Anche se Hauriou scrive di società e non di comunità , l’istituzione-Stato è quindi la forma in cui s’organizza la società, la protezione dell’esistenza della quale è funzione essenziale di quello: il che vuol dire che lo Stato è strumento della società.
Inoltre una seconda analogia (nella “funzione”) del concetto di comunità di Höhn con concezioni del tutto opposte ma omologhe, è che quello ha, come queste, l’effetto di depotenziare l’aspetto autoritario – e necessario – del comando. Così in certe concezioni dello Stato di diritto, inteso quale “governo di leggi, non di uomini”, o in quella di Rousseau della volontà generale come “eliminazione” del comando, perché ognuno obbedisce a se stesso, avendo partecipato a deliberare la legge, la comunità col suo idem sentire de re publica (e anche di più) diventa un modo per minimizzare il lato “discendente” del rapporto politico (dal capo alla comunità) a vantaggio di quello ascendente (dalla comunità al capo).
Peraltro c’è un terzo punto di convergenza strettamente connesso al precedente: il rapporto tra “capo” e “seguito”, richiamato più volte da Höhn. Il quale è il più chiaro e determinato del saggio. E pour cause: perché il rapporto tra capo e seguito, ovvero tra vertice e base della sintesi politica è la condizione essenziale dell’esistenza e della capacità d’agire della comunità: questo perché il presupposto del comando/obbedienza in una comunità (anzi in ogni gruppo politico organizzato) è insostituibile. Le sintesi politiche possono assumere diverse forme e costituire vari tipi: ma a tutti è essenziale che i comandi del vertice ottengano l’obbedienza e la minore possibile resistenza alla volontà dei governanti .
Vale al riguardo quanto scriveva Hegel distinguendo tra ciò che è necessario perché esista uno Stato e ciò che è, invece, accidentale . Inoltre il richiamo continuo di Höhn al diritto “espresso” dalla comunità rammenta da un lato la distinzione tra diritto statuito e diritto consuetudinario; dall’altro lo  jus involuntarium, la cui importanza è stata messa in evidenza – tra gli altri – da  Santi   Romano .
Verosimilmente la considerazione che Höhn ha del diritto inglese è attribuibile al carattere consuetudinario (e quindi involontario, comunitario) di questo .
Bisogna tuttavia considerare che la concezione di Höhn di una produzione prevalentemente (o quasi totalmente) spontanea del diritto era ampiamente contestata dai giuristi antinazisti, tenuto conto che nel Terzo Reich non mancava certo potere statuente e momento “autoritativo” onde appare forzata ed edulcorata, come sopra cennato. Anche se in ogni ordinamento convivono sia l’aspetto autoritativo che quello spontaneo-consensuale cioè, sotto un diverso profilo, il comando e l’obbedienza.
Piuttosto occorre considerare il saggio di Höhn uno dei contributi più conseguenziali alla “spolicitizzazione” dello Stato, tipica del XX secolo, espressa da Carl Schmitt nel Begriff des politischen; in particolare nella “Premessa” al testo del 1932 .
Anche il connotato della volontà viene messo in ombra nel saggio di Höhn e più ancora se riferito allo Stato; ad esempio a fare un confronto con il pensiero di Gentile, tutto incentrato sullo Stato, sul suo rapporto con il cittadino e sul diritto come volontà dello Stato
12. Altre idee di Höhn sono comunque trasmigrate, o comunque presentano analogie – sotto diversa veste ideologica, con differenti termini e scopi  - in alcune concezioni della successiva dottrina giuridica. Così l’affermazione che il Giudice nel regime nazionalsocialista è “posto in libertà” e rileva solo il suo “legame con i fondamenti in termini di visione del mondo quali determinano l’intera vita del popolo”, a prescindere con i collegamenti con le (precedenti) teorie del “diritto libero” può accostarsi alle concezioni, successive, che vedono il Giudice quale interprete - più che di norme - di principi, valori e anche interessi. Del pari il richiamo alla “visione del mondo” comunitaria è analogo a quelli alla tavola dei valori, ai principi costituzionali, e differisce da questi principalmente perché non si basa su un supporto scritto, qual è la costituzione .
Quel che invece appare irrealistico (e quindi impossibile) è la – pressoché assente - trattazione della forma politica, onde non è chiaro in che modo la comunità agisce – se non attraverso il Führer (ma così si ritorna alla forma, sia pure ridotta all’osso, dei pieni poteri). Il problema della necessità della forma, al di là del diritto a dare forma, è di rendere la comunità capace di esistere ed agire. E senza quella l’una, ma ancor più l’altra sono impossibili: a meno di non integrarle, come un po’ fa in sordina Höhn, con i Führerbehfele.
Teodoro Klitsche de la Grange