Teodoro Klitsche de la Grange: "Diritti fondamentali e garanzie istituzionali"

La lunga, accesa e sconfortante campagna per il referendum sulla separazione delle carriere oltre che a distinguersi per il numero di autogoal, ossia dichiarazioni che portavano acqua al mulino degli avversari, è stata contrassegnata, ai miei occhi di dilettante del diritto pubblico, da una confusione tra situazioni (e istituti) giuridici tutelati dalla Costituzione e/o dalla normativa costituzionale.

Nelle dichiarazioni dei diritti, successive alle rivoluzioni del XVIII secolo, a partire da quella francese del 1789, i diritti fondamentali appartengono all’individuo sia singolo che facente parte della comunità politica.

L’art. 1 della dichiarazione francese del 1789 proclama che gli uomini nascono (e rimangono) liberi e uguali nei diritti. L’art. 2 che il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi sono libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all’oppressione. L’art. 5 prescrive limiti e riserva di legge; altri articoli tutelano proprietà, libertà personale (art. 7-8), d’opinione e di manifestazione del pensiero. L’art. 6 garantisce il diritto di partecipazione dei cittadini alla formazione delle leggi e all’accesso agli impieghi pubblici. Con il tempo anche diritti a carattere “socialista” comparvero nelle dichiarazioni successive (diritto al lavoro, alle cure sanitarie, all’istruzione). Ciò che più interessa è che i diritti classici sono concepiti come precedenti allo Stato, derivanti dal diritto naturale, che lo Stato ha la funzione di proteggere.

Per cui in conseguenza di tale carattere l’individuo si contrappone allo Stato: questo ha nella protezione e tutela della comunità e degli individui il proprio fondamento e la propria ragione d’essere.

Tuttavia le costituzioni hanno col tempo assicurato una tutela costituzionale a determinate istituzioni, che così non possono essere abolite dal legislatore.

A queste garanzie sono connessi diritti di singoli, oltre che di comunità (e gruppi sociali). Soprattutto enti territoriali, famiglie e organizzazioni dei poteri pubblici hanno ottenuto protezione costituzionale.

Ma la differenza tra queste due categorie (diritti fondamentali e garanzie istituzionali) non ha trovato fortuna; per la verità poca nella dottrina, ma nessuna nel dibattito referendario.

In particolare nessuno nella campagna si è posto il problema del rapporto tra i primi e le seconde. Che succede se una garanzia istituzionale si rivela incongrua o, di fatto, lesiva di un diritto fondamentale?

Il problema si poneva a proposito del referendum, dato che la materia del contendere erano proprio le garanzie istituzionali dell’ordine (potere) giudiziario e dei funzionari che lo esercitano: indipendenza dal potere, autoamministrazione delle carriere nonché l’autodichia per le responsabilità disciplinari.

E’ chiaro che le garanzie d’indipendenza, autoamministrazione, autodichia avvantaggiano il funzionario che così trova la tutela dei propri diritti soggettivi (connessi): lo jus ad officium, alla progressione di carriera, alla giusta retribuzione.

Diverso è però se si considera l’eventuale contrasto tra tutela dei diritti “classici” da un lato e garanzie istituzionali o comunque con l’autorità degli Stati e delle Corti, anche per le decisioni prese in ultima istanza, dall’altro. E’ sicuro che si configura una contrapposizione tra diritti fondamentali ed esigenze (altrettanto) fondamentali. In casi del genere o simili (anche di contrasto tra più diritti tutelati dalla Carta) la Corte costituzionale ricorre al c.d. “bilanciamento”, cioè al necessario equilibrio tra precetti diversi se non contrari.

A parte le pretese modificazioni della Costituzione e relativi anatemi, che non chiariscono cosa sia costituzione né se la modifica sia sinonimo di violazione, è evidente che le modifiche apportate dalla riforma Nordio non toccavano i diritti fondamentali ma solo l’assetto delle garanzie istituzionali dell’ordine/potere giudiziario. Ma tale considerazione era acqua sul fuoco. Per alimentare il quale era meglio la benzina.

 

Teodoro Klitsche de la Grange: "A.A.V.V., La libertà e i suoi nemici (a cura di Nicola Iannello), IBL Libri, Torino 2026, pp. 398, € 16,00"

Quando si pensa ai nemici della libertà, il ricordo, fino a due secoli fa, va al “dispotismo orientale”; più recentemente alle dittature e soprattutto ai totalitarismi del XX secolo. Si trascurano due classi di nemici, in particolare i filosofi e gli intellos che “pur proclamandosi suoi difensori, hanno forgiato gli strumenti concettuali per limitarla... Da Rousseau a Marx, da Freud a Keynes, dalla Scuola di Francoforte ai filosofi postmoderni, questo libro traccia una galleria di ritratti intellettuali che hanno contribuito a erodere le fondamenta della società libera. Utopisti in cerca della società perfetta, scienziati sociali convinti di poter pianificare il destino umano, pensatori incapaci di accettare l’imprevedibilità della storia: tutti accomunati da una profonda sfiducia nella libera interazione tra individui” (si legge sulla copertina). Ai quali occorre aggiungere coloro (quanti in Italia!) che sbandierano un liberalismo di facciata per sostenere “diritti” di scarso rilievo, anche perché di sparute minoranze (come adozioni gay, gravidanze a pagamento, ecc. ecc.) ma poi non fanno nulla, anzi riducono le tutele di tutti verso il potere. Come scrive Iannello nell’introduzione “La libertà come la intendiamo oggi è un’acquisizione relativamente recente: i diritti degli individui, il governo limitato, l’elezione democratica dei governanti, il diritto di opposizione, sono tutte conquiste moderne e ancora lontane dal trovare un’applicazione universale”. Ma succede che vi siano “pensatori che hanno contribuito a forgiare strumenti concettuali impiegati per comprimere la libertà… Talvolta alienato dal mondo in cui vive, il filosofo immagina comunità politiche totalmente altre, talmente perfette da non trovare posto per l’uomo in carne e ossa. Il perfettismo è uno dei più insidiosi nemici della libertà. Molti pensatori non sanno accontentarsi dell’imperfezione delle società sulla terra e finiscono per non comprendere che la perfezione non è di questo mondo”.

Il settecento francese ne è un esempio, col costruttivismo del legislateur; ancor più il socialismo di Marx fondato sulla convinzione di aver scoperto la chiave per realizzare la società perfetta: cambiare la natura umana, mutando i rapporti di produzione. Vasto programma, avrebbe detto De Gaulle. Iannello si chiede poi: “Sarà poi un caso che gran parte delle utopie – da Thomas More a Tommaso Campanella a Etienne Cabet – siano di stampo comunista?”. Personalmente ritengo che le utopie vadano divise in due tipi: quelle che non negano presupposti (Freund) e regolarità (Miglio) del politico e quelle che lo fanno (Marx e non solo), che il mio amico Gianfranco Lami chiamava “utopismi”. Ai primi sono da ricondurre pensatori come Platone, Campanella (ed altri) che vagheggiano repubbliche perfette, ma senza pretendere di modificare le “leggi” della politica. Così sia nella “Repubblica” di Platone che nella “Città del sole” vi sono i guerrieri (e quindi non è eliminata la regolarità di amico-nemico); ci sono governi e governanti, i filosofi e la triade Pon-Sin-Mor di Campanella (quindi c’è la regolarità del comando-obbedienza); anche quella del pubblico/privato, rimane, anche se con un “privato” ridotto.

L’altro tipo, riuscendo a costruire l’uomo nuovo per la società perfetta, precinde dalle regolarità, o pretende di poterle cambiare.

Il prototipo si legge nel libro di Isaia, ma il profeta aveva dalla sua la logica del Dio onnipotente e creatore, il quale come ha fatto il “legno storto” dell’umanità, così può raddrizzarlo, onde i popoli, come profetizza Isaia, “Spezzeranno le loro spade e ne faranno aratri, delle loro lance faranno falci; una nazione non alzerà più la spada contro un’altra nazione, non impareranno più l’arte della guerra”.

Scrive Roberta Adelaide Modugno nel saggio dedicato alle utopie “L’approccio all’utopia da cui il presente saggio prende le mosse tiene ben presente e parte del presupposto che l’utopia va mano nella mano con lo scientismo, con quello che Friedrich von Hayek definisce costruttivismo e abuso della ragione, cioè a dire con la fiducia assoluta nelle infinite possibilità creative della razionalità umana in materia di istituzioni sociali e politiche. Con costruttivismo e abuso della ragione si fa riferimento a un’ingegneria sociale infallibile in grado di progettare tutto, di ricostruire tutto da capo eliminando sofferenze, conflitti e disuguaglianze”.

Fiducia mal riposta, soprattutto quanto non tiene conto delle (predette) regolarità.

Tra i nemici della libertà il lettore trova anche degli insospettabili (e dei poco sospettabili) come Keynes e Kelsen (ma non solo). Quanto al giurista boemo, Serena Sileoni sostiene che “La sua costruzione verticistica dell’ordinamento giuridico è così completa da poter sistematizzare, alla base del fenomeno giuridico, la volontà normativa privata, così da rendere il diritto un sistema autosufficiente da qualsiasi altra contaminazione esterna, che sia di stampo naturalistico o sociologico, e da concepirlo come un insieme integrale e chiuso in un’unica forma piramidale”. Ma questa costruzione ha due limiti fondamentali: il primo che ad eliminare ogni elemento estranei, il risultato è di tessere una coperta troppo corta che lascia scoperti (e al freddo) le spalle o i piedi. Il secondo è l’enfatizzazione della sanzione come carattere necessario del diritto “La sanzione e con essa la regola di diritto esistono non perché ci sia accordo all’interno di una certa comunità che una certa condotta sia da stigmatizzate o premiare, non perché esistano dei principi dotati di autorevolezza intrinseca, dei valori condivisi o dei presupposti politici che indichino ciò che si può fare e ciò che non si può fare. Esiste la sanzione perché esiste una norma superiore che attribuisce ad una determinata autorità la legittimazione a imporre quella sanzione”. Diversamente da altri giuristi come Hauriou o Bruno Leoni, le cui concezioni sono molto diverse. Il giurista francese riteneva che esistono (in ogni ordinamento politico) due diritti: il diritto istituzionale (fondato sul rapporto comando/obbedienza) e quello comune generato spontaneamente dai rapporti (paritari) tra essere umani. Non troppo diversamente pensava Bruno Leoni. A proposito della concezione del quale scrive la Sileoni “Potremmo anche azzardare un parallelismo, che è stato ispirato proprio dalla teoria del diritto come pretesa di Bruno Leoni, per cui la legge positiva di Kelsen sta alla pretesa di Bruno Leoni come l’economia pianificata sta al libero mercato… Nella teoria di Leoni, noi rispettiamo la vita altrui perché la maggior parte di noi riconosce una regola per cui uccidere è un gesto riprovevole ed è proprio perché la maggior parte di noi la riconosce che quella regola viene elevata a norma giuridica, anche attraverso la sanzione”.

E si potrebbe continuare a lungo, dato che il volume è ricco di spunti e di sorprese.

Soprattutto le sorprese sono da non perdere: rompono il plumbeo conformismo fondato su tanti idola che élite decadenti si premurano di coltivare e diffondere. Ed è interesse generale che si cambiasse coltivazione.